Per fornire un corretto inquadramento della disciplina concernente il recesso del socio di una Società a Responsabilità Limitata e del “diritto al rimborso della propria partecipazione”, previsto dall’art. 2473 c.c., sono opportune alcune considerazioni preliminari.

1. Il recesso del Socio dalla S.r.l. e la liquidazione della quota.

Il recesso dalla S.r.l., la cui disciplina è prevista all’art. 2473 c.c., è l’atto unilaterale con il quale un socio manifesta la volontà di uscire dalla compagine sociale, con cessazione della propria qualità di socio. Il diritto di recesso costituisce, tra l’altro, una tutela nei confronti dei soci di minoranza i quali, trovandosi in una posizione di soggezione rispetto alle decisioni della maggioranza, sono posti nella condizione di liberarsi dal vincolo derivante dal contratto sociale, ottenendo la liquidazione del proprio investimento costituito dal valore di mercato della partecipazione detenuta. 

In passato, la disciplina sul recesso era ispirata al principio di preservazione del capitale sociale, a tutela dei creditori della Società. La riforma del diritto societario del 2003, invece, ispirandosi al principio di liberalizzazione degli scambi economici, ha rafforzato la tutela del socio, ampliando le ipotesi in cui viene riconosciuto il diritto di recesso, con contestuale introduzione della peculiare fattispecie di recesso ad nutum^[1] e specificazione dell’iter per la determinazione del valore della partecipazione in caso di disaccordo tra i soci recedenti e la Società. Ciononostante, il recesso conserva la propria natura eccezionale e può essere legittimamente esercitato solo per alcune precise motivazioni previste dalla Legge o dallo statuto.

In disparte le singole cause di recesso, suddivise in cause legali e convenzionali, è utile esaminare le conseguenze successive alla presa d’atto della dichiarazione di recesso del socio. In particolare, il comma 3 dell’art. 2473 c.c. stabilisce che “i soci che recedono dalla Società hanno diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in proporzione del patrimonio sociale. Esso a tal fine è determinato tenendo conto del suo valore di mercato al momento della dichiarazione di recesso; in caso di disaccordo la determinazione è compiuta tramite relazione giurata di un esperto nominato dal tribunale, che provvede anche sulle spese, su istanza della parte più diligente; si applica in tal caso il primo comma dell’articolo 1349”.

Pertanto, dichiarata la volontà di sciogliere il rapporto sociale, occorre quantificare il valore di mercato della partecipazione detenuta dal socio recedente; le modalità di determinazione di tale valore variano a seconda che le medesime siano state predeterminate nello statuto oppure siano state concordate successivamente dal socio recedente e dalla Società oppure, ancora, vi sia disaccordo sulla quantificazione. In quest’ultima ipotesi, la “parte più diligente” potrà rivolgersi alla Sezione specializzata in materia di impresa^[2] del Tribunale territorialmente competente, il quale nominerà un esperto per la determinazione della quota, dando avvio ad un procedimento che ha natura di volontaria giurisdizione. Il procedimento che si instaura a seguito della nomina dell’esperto, stante il richiamo della norma in esame all’art. 1349 c.c. (il quale nell’ambito della disciplina generale del contratto regola la determinazione dell’oggetto), non è volto alla determinazione giudiziale del valore della quota, quanto piuttosto ad integrare il contratto fra il socio e la Società avente ad oggetto la liquidazione della quota secondo le determinazioni del terzo, che viene così ad integrare la fattispecie costitutiva del contratto.

Determinato il valore della partecipazione detenuta dal socio recedente, ai sensi dell’art. 2473, comma 4, c.c., “il rimborso delle partecipazioni per cui è stato esercitato il diritto di recesso […] può avvenire anche mediante acquisto da parte degli altri soci proporzionalmente alle loro partecipazioni oppure da parte di un terzo concordemente individuato da soci medesimi. Qualora ciò non avvenga, il rimborso è effettuato utilizzando riserve disponibili o, in mancanza, corrispondentemente riducendo il capitale sociale; in quest’ultimo caso si applica l’articolo 2482”; qualora il rimborso non possa avvenire con le modalità suindicate, “la Società viene posta in liquidazione”.

Infine, l’art. 2473, comma 5, c.c. statuisce che “il recesso non può essere esercitato e, se già esercitato, è privo di efficacia, se la Società revoca la delibera che lo legittima ovvero se è deliberato lo scioglimento della Società”.

Quindi, stando al tenore letterale della norma, a seguito dello scioglimento della Società, se non si è ancora proceduto alla liquidazione della quota del socio il recesso viene meno ed il socio receduto non ha diritto al rimborso del valore della quota di partecipazione, essendo coinvolto nella procedura di liquidazione della Società al pari degli altri soci. 

Tale ricostruzione, però, non è unanime, posto che non mancano orientamenti in dottrina ed in giurisprudenza i quali, facendo leva sulla natura della dichiarazione di recesso quale atto unilaterale recettizio, sostengono che il diritto del socio alla liquidazione della quota configura un diritto di credito immediatamente esigibile (o, quantomeno, esigibile in seguito alla relativa quantificazione). 

2. La soluzione nelle Società per Azioni e nelle Società di persone.

Per le Società di persone e le Società per Azioni non si pongono particolari problemi.

In merito alle prime l’art. 2289 c.c. dispone che “nei casi in cui il rapporto sociale si scioglie limitatamente a un socio, questi o i suoi eredi hanno diritto soltanto ad una somma di danaro che rappresenti il valore della quota”. A differenza della disciplina, ben più articolata, prevista per le Società di capitali, nelle Società di persone non è procedimentalizzato l’iter di recesso, né si individua il soggetto tenuto a corrispondere la somma rappresentativa del valore della “quota”, né è prevista la facoltà di paralizzare in diritto di recesso. Tale circostanza si spiega tenendo conto della differenza tra le Società di persone, non dotate di personalità giuridica, e le Società di capitali, che invece ne sono dotate. Si pensi, infatti, che per le Società di persone non è previsto alcun obbligo di istituire un “capitale sociale” minimo all’atto di costituzione in quanto l’elemento personale prevale su quello patrimoniale, tanto che i soci sono garanti, mediante il proprio patrimonio, delle obbligazioni assunte dalla Società, il che rende estremamente labile la separazione tra quest’ultima ed i soci. Per tali ragioni, la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che “secondo lo stabile insegnamento di questa Corte, da ultimo ribadito da Cass., Sez. 1, 8/03/2013, n. 5836, ‘il recesso da una Società di persone è un atto unilaterale recettizio, e, pertanto, la liquidazione della quota non è una condizione sospensiva del medesimo, ma un effetto stabilito dalla legge, con la conseguenza che il socio, una volta comunicato il recesso alla Società, perde lo “status socii” nonché il diritto agli utili, anche se non ha ancora ottenuto la liquidazione della quota’. Come è noto infatti, trattandosi di una dichiarazione recettizia, a cui si rende applicabile l’articolo 1334 c.c., la dichiarazione di recesso del socio produce i suoi effetti nel momento in cui la volontà del socio di sciogliersi dal vincolo societario viene portata a conoscenza della Società (Cass., Sez. 1, 24/09/2009, n. 20544), di modo che a seguito di essa, il rapporto sociale si scioglie limitatamente alla posizione del recedente, che perde la qualifica di socio, cessa di essere obbligato in relazione alle future obbligazioni che dovessero gravare sulla Società (articolo 2290 c.c.) e diviene titolare nei confronti di questa di un diritto di credito alla liquidazione della quota (Cass., Sez. 1, 23/10/2001, n. 22574)” (Corte di Cassazione, Sez. VI, Ord. n. 21036 in data 11.09.2017).

In relazione alle Società per Azioni, l’art. 2437-bis c.c., in modo speculare all’art. 2473 c.c., dispone che “il recesso non può essere esercitato e, se già esercitato, è privo di efficacia, se, entro novanta giorni, la Società revoca la delibera che lo legittima ovvero se è deliberato lo scioglimento della Società”. Senonché, il legislatore ha predeterminato un termine massimo entro il quale la Società può deliberare lo scioglimento paralizzando il recesso e, quindi, il diritto alla liquidazione delle azioni possedute dal socio receduto^[3]. Questa peculiarità, se letta congiuntamente al successivo art. 2437-quater c.c., il quale consente il collocamento delle azioni mediante acquisto da parte della Società medesima in deroga ai limiti previsti dall’art. 2357 c.c., in tema di acquisto di azioni proprie, comporta che il diritto del socio al pagamento del valore delle azioni si cristallizzi decorsi i 90 giorni dalla dichiarazione di recesso. In proposito, la giurisprudenza ha sostenuto che “nelle Società per azioni, il credito relativo alla liquidazione della quota del socio receduto, essendo liquido ed esigibile, è per ciò solo idoneo a produrre interessi di pieno diritto, a norma dell’art. 1282 c.c., comma 1, senza necessità di alcun atto di messa in mora” (Corte di Cassazione, Sez. I, Sent. n. 5548 del 19.03.2004).

3. Il problema nelle Società a Responsabilità Limitata:

orientamenti giurisprudenziali.

La giurisprudenza in materia di recesso del socio di una S.r.l. è scarsa e riguarda per lo più la legittimità del recesso esercitato nel caso concreto dal socio oppure la problematica, in parte connessa a quella di cui si discute, relativa al periodo di efficacia del recesso ed all’eventuale conservazione dello status socii in seguito al relativo esercizio^[4].

Invece, non sono risolutive le pronunce giurisprudenziali sul tema del diritto vantato dal socio in seguito all’esercizio del diritto di recesso; in proposito, è possibile richiamare due diversi orientamenti:

• un primo che, in soluzione di continuità con la giurisprudenza in tema di Società per Azioni e per le Società di persone, ritiene quello vantato dal socio receduto un vero e proprio diritto di credito immediatamente esigibile;
• un secondo che, evidenziando la peculiare disciplina della Società a Responsabilità Limitata, ritiene quello del socio receduto, in un certo senso, un’aspettativa non garantita alla liquidazione della quota, poiché condizionata al verificarsi (o meglio, al non verificarsi) di determinate circostanze.

3.1. Il diritto alla liquidazione della quota come diritto di credito.

Coerente con il primo orientamento è una recente pronuncia con la quale la Corte di Cassazione^[5] si è occupata della questione avente ad oggetto l’opposizione presentata dal socio receduto avverso il decreto con il quale il Tribunale ha dichiarato esecutivo lo stato passivo, ammettendo il credito insinuato dell’opponente con riserva. In particolare, l’opponente ha contestato la decisione del Tribunale di riconoscere al “credito da recesso” natura postergata, ai sensi dell’art. 2467 c.c., rispetto al soddisfacimento degli altri creditori sociali. 

In proposito la Suprema Corte ha ricordato che “in materia di finanziamento dei soci, l’art. 2467c.c., comma 1, parla espressamente di rimborso ‘postergato’ rispetto agli ‘altri creditori’, espressione utilizzata per indicare il meccanismo della posposizione del diritto a quelli altrui, non per alludere al momento dell’effettivo concorso procedimentalizzato delle pretese creditorie (Cass. 12994/2019)”, in quanto la postergazione opera già durante la vita della Società, integrando una condizione di inesigibilità legale e temporanea del diritto del socio alla restituzione del “finanziamento” sino a quando non sia superata la situazione prevista dalla norma. 

Pertanto, “la Società è tenuta a rifiutare al socio il rimborso del ‘finanziamento’, in presenza della situazione di difficoltà economico-finanziaria indicata dalla legge, ove sussistente sia al momento della concessione del finanziamento, sia al momento della richiesta di rimborso, che è compito dell’organo gestorio riscontrare mediante la previa adozione di un adeguato assetto organizzativo, amministrativo e contabile della Società”; lo stato di eccessivo squilibrio nell’indebitamento o di una situazione finanziaria in cui sarebbe stato ragionevole un conferimento, prevista dall’art. 2467, comma 2, c.c., è fatto impeditivo del diritto alla restituzione del finanziamento operato dal socio in favore della Società.

Quindi, la Corte osserva come “l’esistenza e persistenza del rapporto sociale rappresenta il presupposto principale per l’ insorgenza del credito da finanziamento, ai sensi del richiamato art. 2467c.c., mentre, al contrario, il diverso credito da liquidazione della quota, nascente dal recesso del socio dal contratto sociale, poggia sul fatto diverso (ed opposto) dello scioglimento del vincolo sociale, né potendosi applicare al secondo il disposto normativo di cui all’art. 2467c.c. in termini analogici, come sembra prospettare il provvedimento impugnato nella sua complessiva architettura argomentativa”.

In merito all’argomento in esame, la Corte, richiamando alcuni precedenti in tema di Società di persone, aderisce alla tesi della perdita “immediata” della qualità di socio a seguito del recesso in quanto costituisce “atto unilaterale recettizio e, pertanto, la liquidazione della quota non è una condizione sospensiva del medesimo, ma un effetto stabilito dalla legge, con la conseguenza che il socio, una volta comunicato il recesso alla Società, perde lo ‘status socii’ nonché il diritto agli utili”. Quindi, al momento del recesso, il socio diventerebbe terzo rispetto alla Società, vantando un diritto di credito nei confronti di quest’ultima.

In definitiva la Corte, evidenziando l’autonomia del “credito da recesso” rispetto al finanziamento soci, censura il provvedimento impugnato nella parte in cui il Tribunale accosta il primo alla “quota del patrimonio sociale destinato a fungere da garanzia per tutti i creditori sociali“.

Evidentemente tale pronuncia, che tratta solo incidentalmente del tema in esame, sconta la circostanza di occuparsi di una questione in cui la procedura di recesso del socio è già stata definita, tanto che si fonda sul presupposto per il quale il socio receduto “è stato ammesso come ‘creditore’ della Società fallita”. In altre parole, la Corte, non direttamente chiamata a statuire sulla qualificazione del diritto vantato dall’opponente, già accertato come “credito”, stabilisce correttamente la distinzione tra il finanziamento soci ed il diritto al rimborso della partecipazione sociale.

3.2. Il diritto alla liquidazione come un’aspettativa condizionata, 

senza garanzia di risultato.

Come accennato, la disciplina in tema di recesso delle Società di capitali e, in particolare, delle Società a Responsabilità Limitata costituisce lex specialis rispetto alla disciplina che regola i rapporti credito/debito, peraltro contrapponendosi alla diversa disciplina prevista per le Società di persone. 

Inoltre, si è già osservato che l’art. 2473 c.c. regola analiticamente le modalità di recesso ed i diritti spettanti al socio recedente, nonché i soggetti legittimati ad acquisire la quota di partecipazione e le relative modalità.

Inoltre, è notorio come il diritto di credito, che costituisce un diritto soggettivo relativo spendibile nei soli confronti del soggetto passivo del rapporto obbligatorio, si caratterizzi per la presenza di un elemento oggettivo, ossia il credito, e un elemento soggettivo, ossia il creditore (soggetto attivo) ed il debitore (soggetto passivo). 

Parte della dottrina e della giurisprudenza hanno sollevato il dubbio circa l’esistenza tanto della componente oggettiva quanto di quella soggettiva.

Sotto il primo profilo, avuto riguardo del tenore letterale della norma, l’art. 2473, comma 2, c.c., definisce quello del socio come il diritto al rimborso della partecipazione. Inoltre, la specialità della procedura indicata al successivo comma 3 evidenzia la ratio legis dell’istituto, diretta a rafforzare la differente posizione giuridica attribuita al socio recedente. Infatti, il diritto al rimborso è subordinato al verificarsi di una serie di condizioni, prima fra tutte il mancato scioglimento della Società, che può essere determinata per libera scelta della Società stessa ovvero in conseguenza dell’impossibilità di liquidare le quote sociali con la riduzione del capitale; infatti, quella prevista dall’art. 2473 c.c. costituisce una causa tipica di scioglimento delle Società di capitali espressamente prevista all’art. 2484, comma 1 n. 5, c.c.^[6].

Sulla base di tali premesse, si è sostenuto che quello del socio recedente è qualificabile come un diritto ad ottenere una valutazione della propria quota e un’aspettativa, non garantita, sul risultato sperato; dopodiché, lo stesso si trova in una posizione di soggezione rispetto alla decisione degli altri soci di farsi carico, direttamente e/o indirettamente, della spesa, nonché alla situazione patrimoniale della Società: sarebbe confermato dal comma 5 dell’art. 2473 c.c. in base al quale “il recesso non può essere esercitato e, se già esercitato, è privo di efficacia, se la Società revoca la delibera che lo legittima ovvero se è deliberato lo scioglimento della Società”. La scelta del legislatore, quindi, sarebbe diretta a tutelare i diritti dei creditori sociali, i quali, nell’ipotesi di scioglimento, potranno soddisfare i propri crediti con prevalenza rispetto a tutti i soci, anche recedenti.

Sul punto, la giurisprudenza ha statuito che “stante il disposto delle norme su richiamate può, quindi, osservarsi che il sistema normativo non assicura al socio che esercita il recesso il conseguimento del risultato atteso, dal momento che durante l’iter che dovrebbe renderne effettiva l’uscita dalla Società possono sopravvenire alcuni eventi che incidono sull’efficacia della dichiarazione, quali, in primo luogo, lo scioglimento della Società. Secondo la dottrina la ratio alla base della richiamata regola che priva di efficacia il recesso in caso di revoca della delibera ed in caso di scioglimento della Società consiste nell’esigenza di garantire uno ius poenitendi alla Società. Si tratta, infatti, di un eccezionale favor per i soci di maggioranza, i quali possono «sterilizzare» il diritto dei soci di minoranza sulla base di una analisi dei costi e benefici o attraverso la revoca della delibera e, quindi, la prosecuzione dell’attività sociale, che evita l’esborso conseguente alla liquidazione del recedente, oppure attraverso lo scioglimento della Società, che pone tutti i soci, e non solo il recedente, in condizione di essere liquidati.

A seguito dello scioglimento, il socio receduto perde il diritto di conseguire il valore della propria quota, conservando solo, al pari di ogni altro socio ed in conformità con la disciplina della liquidazione, il diritto di partecipare alla distribuzione del residuo attivo in misura proporzionale alla propria partecipazione. Si afferma, infatti, in dottrina, che lo scioglimento trasforma ‘il diritto del socio receduto alla liquidazione separata della quota in diritto alla quota di liquidazione’” (Tribunale di Catanzaro, Sez. Spec. Imprese, Sent. n. 935/2023 in data 08.06.2023; nello stesso senso, Corte d’Appello di Milano, Sent. in data 21.04.2007). 

Sotto il secondo profilo, durante la fase di recesso non è definito il soggetto debitore e, comunque, la possibilità che il medesimo si palesi è condizionata ed incerta. Infatti, l’obbligato al rimborso non coincide sic et simpliciter con la Società, la quale, invero, è chiamata a farsi carico del rimborso solo come extrema ratio, nella forma dell’utilizzo delle riserve ovvero della riduzione del capitale sociale, sempre che ve ne sia la volontà e la disponibilità. In quest’ultimo caso, peraltro, si dovrà tener conto, giusto l’espresso richiamo di cui all’art. 2473 c.c., di quanto disposto dall’art. 2482 c.c., il quale subordina la riduzione del capitale sociale all’iscrizione della decisione nel registro delle imprese, nonché al decorso di 90 giorni dall’iscrizione medesima al fine di consentire ad eventuali creditori di presentare opposizione. Naturalmente, la disciplina richiamata è posta a tutela dei creditori sociali, i quali potrebbero veder lesi i propri diritti da potenziali condotte illecite e/o fraudolente di soci e Società.

In proposito la giurisprudenza ha osservato che “il socio con la dichiarazione di recesso non perde automaticamente il suo status di socio acquisendo quello di creditore della Società, ma continua a far parte della Società finché non è conclusa tutta la fase di liquidazione della quota. Lo stesso socio recedente, pertanto, non assume la veste di creditore, non esistendo, in effetti, dall’altra parte una posizione debitoria predefinita nel quantum e nella individuazione dell’elemento soggettivo della obbligazione (Tribunale di Milano, Sent. in data 04.03.2024 – R.G. 47431/2021).

Il quadro normativo è completato dall’art. 2474 c.c., il quale, a differenza della corrispondente disciplina prevista per le Società per Azioni, dispone un divieto tassativo (avvalorato dalla locuzione “in nessun caso”) per la Società a responsabilità limitata “di acquistare o accettare in garanzia partecipazioni proprie, ovvero di accordare prestiti o fornire garanzia per il loro acquisto o la loro sottoscrizione”. In quanto norma imperativa, l’eventuale negozio giuridico avente ad oggetto l’acquisizione diretta delle quote di un socio recedente da parte della Società, al di fuori delle ipotesi previste (riserve disponibili e/o riduzione del capitale sociale), sarebbe nullo. In altre parole, si verrebbe a verificare la circostanza, quantomeno anomala, per la quale il pagamento delle quote da parte della Società perfezionerebbe un negozio nullo e, quindi, inefficace ex tunc, suscettibile di impugnazione da parte di chiunque ne abbia interesse (in primis, i creditori sociali ed i soci superstiti). 

Tale complessa ricostruzione sembra coerente anche con quanto previsto nella Relazione allo schema di D.Lgs. 366/2001, nella quale si osserva che “l’ultimo comma dell’art. 2473 trae la logica conseguenza dalla constatazione che nel caso concreto gli altri soci non intendono acquistare la partecipazione del socio receduto per il corrispettivo così determinato, non sono in grado di reperire un terzo a ciò disposto e neppure il rimborso è possibile utilizzando risorse disponibili della Società”. In tal caso, “il mercato stesso la giudica inefficiente [n.d.r. la Società] e ritiene che la sua messa in liquidazione non rappresenta una perdita per il sistema economico nel suo complesso” (estratto da “Relazione sulla riforma della disciplina delle Società d capitali e Società cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366”).

Con Ordinanza n. 1679 del 23 gennaio 2025 la Prima Sezione Civile della Corte di Cassazione ha rimesso alle Sezioni Unite la delicata questione giuridica concernente la sorte processuale di una domanda di risoluzione contrattuale, proposta e trascritta in epoca anteriore alla Sentenza dichiarativa di fallimento di una delle parti. L’Ordinanza assume rilievo per le ricadute sistematiche che può determinare tanto sul piano della disciplina del concorso tra creditori quanto su quello dell’assetto delle competenze giurisdizionali tra Giudice ordinario e Giudice fallimentare.

La vicenda.

La questione prende le mosse da una controversia insorta tra due Società. La Società A, venditrice di beni immobili, agiva in giudizio contro la Società B, acquirente, domandando la risoluzione del contratto per inadempimento. Detta azione veniva regolarmente trascritta nei registri immobiliari prima della dichiarazione di fallimento della Società B.

Successivamente, sopravvenuta la sentenza dichiarativa di fallimento della Società B, la venditrice Società A reiterava le proprie pretese in sede concorsuale, domandando il trasferimento degli immobili, ovvero – in subordine – l’ammissione al passivo per il corrispondente valore.

Il Tribunale accoglieva la domanda, dichiarando la risoluzione del contratto e ordinando il ritrasferimento degli immobili in favore della Società A venditrice. Il curatore fallimentare proponeva ricorso per cassazione, contestando la validità processuale dell’intero percorso argomentativo e ritenendo inammissibile la pretesa in sede fallimentare.

Il nodo interpretativo: la sorte della domanda di risoluzione trascritta ante fallimento.

La Suprema Corte si è trovata ad esaminare una vicenda in cui una domanda di risoluzione contrattuale, trascritta prima della dichiarazione di fallimento, era stata in un secondo tempo riproposta nell’ambito della procedura fallimentare.

L’Ordinanza in commento ha offerto così l’occasione per approfondire il delicato rapporto tra due ambiti processuali distinti ma potenzialmente concorrenti: quello ordinario, sede naturale dell’azione contrattuale, e quello fallimentare, dove si innesta il principio del concorso formale previsto dall’art. 72 della Legge Fallimentare.

L’art. 72, comma 5, L. Fall. prevede che “L’azione di risoluzione del contratto promossa prima del fallimento della parte inadempiente spiega i suoi effetti nei confronti del curatore, fatta salva, nei casi previsti, l’efficacia della trascrizione della domanda; se il contraente intende ottenere con la pronuncia di risoluzione la restituzione di una somma o di un bene, ovvero il risarcimento del danno, deve proporre la domanda secondo le disposizioni di cui al Capo V”. Pertanto, la domanda di risoluzione proposta prima del fallimento è opponibile al curatore solo se trascritta nei casi previsti dall’art. 2652 c.c..

Controverso resta quindi se, a seguito della declaratoria di fallimento, tale domanda debba proseguire avanti al Giudice ordinario o se debba essere riassunta in sede fallimentare, unitamente alle richieste restitutorie e risarcitorie formulate. 

In buona sostanza, la trascrizione della domanda prima della Sentenza dichiarativa di fallimento è ritenuta in giurisprudenza elemento essenziale per renderla opponibile al curatore e conseguentemente alla massa dei creditori. Tuttavia, la trascrizione non risulta sufficiente a garantire automaticamente la continuità del giudizio in sede ordinaria.

Sul punto la Corte ha dato conto di tre distinti ed opposti orientamenti giurisprudenziali.

Gli orientamenti giurisprudenziali: tre linee interpretative.

 1. La tesi della “divaricazione processuale”.

Il primo orientamento segue la tesi della c.d. “divaricazione processuale”, per cui la domanda di risoluzione del contratto, laddove trascritta prima del fallimento, può proseguire dinanzi al Giudice ordinario, mentre le pretese restitutorie e risarcitorie debbono essere avanzate in sede fallimentare. Tale teoria trae origine dalla differente natura tra gli effetti della Sentenza di risoluzione, opponibile alla massa dei creditori, e quelli delle domande restitutorie e risarcitorie, che restano soggette al concorso formale.

Tale impostazione mirerebbe a preservare la stabilità del giudicato formatosi in sede ordinaria, garantendo d’altro canto la tutela dei creditori in sede concorsuale.

In buona sostanza, a tale separazione dovrebbe conseguire la sospensione ex art. 295 c.p.c. del procedimento di verifica del passivo, ovvero l’ammissione con riserva del credito restitutorio o risarcitorio in pendenza dell’esito del giudizio di risoluzione.

2. La tesi della “trasmigrazione integrale”.

Il secondo orientamento segue invece la tesi della c.d. “trasmigrazione integrale”, in base alla quale tutte le domande, incluse quelle di risoluzione, devono confluire nel procedimento presso il Giudice Delegato per garantire l’unitarietà della tutela giurisdizionale e prevenire disarmonie tra le decisioni dei diversi giudici. 

Tale approccio valorizza i principi di concentrazione e celerità del rito fallimentare, scongiurando altresì la neppur troppo remota ipotesi di conflitto tra giudicati.

Questa tesi valorizza la struttura sintattico-grammaticale della norma, nel senso che la dizione dell’art. 72, comma 5, L. Fall.  sarebbe diretta a permettere la “trasmigrazione” nel procedimento di verifica dello stato passivo, non solo delle eventuali domande accessorie e consequenziali, bensì anche di quella prodromica, in quanto preliminare alla pretesa creditizia da insinuare allo stato passivo o alla domanda di restituzione. 

Tale soluzione permetterebbe altresì di ovviare alle perplessità sottese alla tesi alternativa che impedirebbero la speditezza dei due giudizi (sospensione o ammissione con riserva).

3. La soluzione intermedia.

Da ultimo, la Corte menziona una terza via interpretativa, che si potrebbe definire intermedia, in base alla quale la domanda di risoluzione, qualora trascritta prima del fallimento, può proseguire davanti al Giudice ordinario, con una conseguente definizione in merito alla sorte del contratto, mentre le pretese restitutorie e risarcitorie dovrebbero essere trasferite nel giudizio fallimentare, al fine di garantire il principio del concorso formale.

Tale soluzione permetterebbe di riconoscere la competenza del Giudice ordinario in merito alla risoluzione del contratto, tutelando al contempo l’integrità del concorso formale in sede fallimentare.

La rimessione alle Sezioni Unite.

Alla luce dell’evidente contrasto interpretativo, la Corte ha disposto la rimessione della questione alle Sezioni Unite affinché si pronunci definitivamente su quale sia la corretta sede processuale per la trattazione di domande di risoluzione contrattuale trascritte anteriormente alla dichiarazione di fallimento.

Dalla mera lettura dell’Ordinanza sembrerebbe trapelare una preferenza per la tesi della c.d. “trasmigrazione integrale”, ma la complessità di bilanciare le diverse posizioni permane: ossia, da un lato, la necessità di tutelare la massa dei creditori nei confronti del patrimonio del fallito, dall’altro il rispetto delle pretese del creditore che impone di evitare che la sua partecipazione al concorso si traduca in una diminutio dei diritti acquisiti in sede di giudizio ordinario.

La decisione delle Sezioni Unite risulterà, pertanto, fondamentale per la risoluzione di un tema complesso e dalle molteplici implicazioni pratiche. E’ auspicabile, quindi, che l’emananda decisione possa assolvere alle distinte esigenze di coerenza ed efficienza, tanto più a fronte delle recenti riforme al Codice della crisi d’impresa dell’insolvenza.

Con la recentissima pronuncia in esame, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno statuito la validità del c.d. mutuo solutorio, contratto mediante il quale il mutuatario riceve l’accredito sul conto corrente della somma necessaria a ripianare un pregresso debito del correntista nei confronti della banca mutuante. Quindi, con la stipulazione del predetto contratto non si finanziano nuovi investimenti ma si facilita la ristrutturazione finanziaria del debitore. 

Nell’articolo del 2 settembre 2024 in queste NEWS (https://studiolegaledalpiaz.it/blog/mutuo-solutorio-la-parola-alle-sezioni-unite-corte-di-cassazione-sez-ii-ordinanza-interlocutoria-n-18903-2024/) era stata analizzata l’Ordinanza interlocutoria con cui la Corte di Cassazione, Seconda Sezione Civile, aveva rimesso allo scrutinio delle Sezioni Unite la questione della qualificazione giuridica del c.d. mutuo solutorio. 

L’intervento nomofilattico delle Sezioni Unite. 

Il Collegio, dopo aver ricostruito i contrastanti orientamenti giurisprudenziali in materia (esaminati nel predetto articolo, ha individuato tre quesiti cui offrire soluzione. 

Nello specifico:

 “Il primo attiene alla validità o meno del c.d. mutuo solutorio, nei termini in cui si è delineato nella giurisprudenza di legittimità, che attengono alla possibilità di configurare una effettiva traditio delle somme date in mutuo quando le stesse siano contestualmente destinate a ripianare debiti pregressi: possibilità negata dall’orientamento minoritario anche quando detta destinazione sia espressamente accettata o disposta dal mutuatario, tant’è che, proprio postulandosi l’esistenza di un tale accordo, il contrasto si risolve, come si vedrà, nella sua diversa qualificazione in termini di non mutuo ma di pactum de non petendo ad tempus. 

Il secondo attiene alla possibilità, in caso di risposta positiva al primo quesito, che il contratto di mutuo costituisca anche titolo esecutivo. 

Con il terzo, subordinato, si chiede invece se l’eventuale risposta positiva ai primi due quesiti possa valere anche nel caso in cui il ripianamento delle passività mediante le somme erogate in mutuo, con operazione di giroconto, sia operato dalla banca “autonomamente e immediatamente”, vale a dire anche in assenza di un effettivo consenso o di atti dispositivi in tal senso del mutuatario […]”. 

Per risolvere i primi due interrogativi, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione sono partite dall’esame della disciplina giuridica del contratto di mutuo (artt. 1813 – 1822 c.c.), che, come noto, è un contratto reale che si perfeziona solo con la consegna (traditio) della cosa data a mutuo (res). 

Al fine della configurabilità della traditio, non è necessaria la consegna materiale, ma è sufficiente che la res sia messa nella “disponibilità giuridica” del mutuatario, e tale circostanza si concretizza quando il mutuante crea un autonomo titolo di disponibilità a favore del primo soggetto, ferma restando l’assunzione dell’obbligazione da parte del mutuatario avente ad oggetto la restituzione del tantundem (altrettante cose della stessa qualità e specie di quelle ricevute a mutuo). 

Quindi, dall’interpretazione del concetto di “disponibilità giuridica” discende la soluzione del contrasto giurisprudenziale relativo alla validità del c.d. mutuo solutorio. 

Invero, secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, l’accredito delle somme su un conto corrente è considerato sufficiente per soddisfare il requisito giuridico della datio rei propria del mutuo, mentre per l’orientamento minoritario il predetto accredito costituisce una semplice operazione contabile che non comporta l’acquisizione della disponibilità delle somme da parte del mutuatario poiché, in questo caso, la banca (già creditrice) con tale operazione realizza il ripianamento del precedente debito. 

Le Sezioni Unite hanno aderito al primo orientamento e, per l’effetto, hanno enunciato il seguente principio di diritto: “Il perfezionamento del contratto di mutuo, con la conseguente nascita dell’obbligo di restituzione a carico del mutuatario, si verifica nel momento in cui la somma mutuata, ancorché non consegnata materialmente, sia posta nella disponibilità giuridica del mutuatario medesimo, attraverso l’accredito su conto corrente, non rilevando in contrario che le somme stesse siano immediatamente destinate a ripianare pregresse esposizioni debitorie nei confronti della banca mutuante, costituendo tale destinazione frutto di atti dispositivi comunque distinti ed estranei alla fattispecie contrattuale”. 

Infatti, il Collegio precisa che con l’accredito delle somme sul conto corrente il contratto di mutuo deve intendersi perfettamente concluso, e la disponibilità giuridica della somma effettivamente conseguita, a prescindere dal successivo impiego del denaro^[1].  

Ne deriva che, essendosi perfezionato il contratto di mutuo, “il contratto medesimo, nella ricorrenza dei requisiti di cui all’art. 474 c.p.c., costituisce valido titolo esecutivo”: la Suprema Corte, ha quindi, risposto affermativamente al secondo quesito posto con l’Ordinanza interlocutoria.  

Quanto al terzo quesito, le Sezioni Unite hanno statuito che: “La movimentazione in uscita di somme dal conto corrente bancario operata in assenza di disposizioni in tal senso dell’intestatario è condotta illecita aggredibile, se del caso, dall’intestatario, in sé e per sé, con i rimedi restitutori e/o risarcitori appropriati, ma resta pur sempre fatto distinto dal mutuo e dalla erogazione delle somme che lo ha perfezionato attraverso l’accredito; l’eventuale illiceità di quell’atto non può valere a elidere la realtà effettuale del fatto che lo precede, vale a dire l’accredito e la disponibilità giuridica delle somme che con esso si determina”.

Contemperamento dei contrapposti interessi nella concessione delle misure protettive: Ordinanza del Tribunale di Firenze n. 450 del 05.12.2024. 

La tematica relativa alla concessione delle misure protettive previste dall’art. 18 del C.C.I.I. è stata affrontata di recente dal Tribunale di Firenze che, con il provvedimento in esame, ha statuito che “occorre adottare un provvedimento cautelare che, da un lato, salvaguardi l’operatività corrente dell’impresa nel tempo necessario per attuare il piano di risanamento, dall’altro che eviti che gli interessi delle banche vengano compromessi”.  

La normativa di riferimento:
TITOLO II, CAPO I, DEL C.C.I.I.

La composizione negoziata della crisi, disciplinata dagli artt. 12 e ss. del C.C.I.I., non può definirsi una procedura concorsuale, bensì un percorso volto al risanamento delle crisi dell’impresa attraverso trattative tra il debitore ed i creditori condotte da un esperto nominato dal Segretario Generale della Camera di Commercio territorialmente competente^[1].

Gli artt. 18 e 19 del C.C.I.I., invece, disciplinano le “misure di protezione” e quelle “cautelari”, nonché il procedimento di adozione delle stesse. 

In particolare, ai sensi dell’art. 18, comma 1, del C.C.I.I., “L’imprenditore può chiedere, con l’istanza di nomina dell’esperto o con successiva istanza […] l’applicazione di misure protettive del patrimonio nei confronti di tutti i creditori oppure nei confronti di determinate iniziative intraprese dai creditori a tutela dei propri diritti, di determinati creditori o di determinate categorie di creditori. Sono esclusi dalle misure protettive i diritti di credito dei lavoratori […]”. 

I commi 4 e 5 dell’articolo in esame, poi, prevedono gli ulteriori effetti “naturali” conseguenti alla presentazione dell’istanza volta ad ottenere le misure di protezione, e, nello specifico:

– nei confronti dell’imprenditore non può essere pronunciata la Sentenza di apertura della liquidazione giudiziale o di accertamento dello stato di insolvenza fino alla conclusione delle trattative o all’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata;

– i creditori nei cui confronti operano le misure protettive non possono rifiutare l’adempimento dei contratti pendenti o provocarne la risoluzione, né anticiparne la scadenza o modificarli in danno dell’imprenditore per il solo fatto del mancato pagamento di crediti anteriori rispetto alla pubblicazione dell’istanza ex art 17 C.C.I.I..

La ratio delle misure protettive del patrimonio dell’imprenditore è quella di cristallizzare la situazione esistente al momento in cui le trattative per la composizione negoziata vengono iniziate e, conseguentemente, di agevolarne l’esito positivo. 

Le misure esaminate non conseguono automaticamente all’accesso alla composizione negoziata da parte della Società “in crisi” o “insolvente”, in quanto è necessario l’intervento dell’Autorità giudiziaria che è chiamata a confermare le misure protettive richieste dall’imprenditore (ex art. 19 del C.C.I.I.). 

Infatti, stanti il richiamo alle norme che disciplinano il procedimento cautelare di cui agli artt. 669 bis e ss c.p.c. e la strumentalità delle misure di protezione rispetto al positivo esito delle trattative nell’ambito della composizione negoziata della crisi, il Giudice Delegato è tenuto a verificare la sussistenza nel caso concreto dei requisiti del “fumus boni iuris” e del “periculum in mora”.

Nello specifico, il Giudice Delegato, nel procedimento volto a confermare o meno la validità delle misure di protezione, deve verificare i) che il mantenimento delle stesse comporti effettivamente una ragionevole probabilità di raggiungere il risanamento dell’impresa (c.d. “fumus boni iuris”), e ii) che siano idonee rispetto al risultato, sicché la loro assenza potrebbe pregiudicare il risanamento della Società (c.d. “periculum in mora”). 

Le misure cautelari, invece, non hanno un contenuto predeterminato e vengono concesse dall’Autorità giudiziaria all’esito della convocazione dell’imprenditore, dei creditori e degli eventuali terzi interessati dal piano di composizione della crisi della Società. 

La vicenda 

A causa del dissesto finanziario conseguente all’inserimento di alcune figure apicali nella SDN list^[2], una Società fiorentina ha avviato la composizione negoziata della crisi chiedendo al Tribunale di Firenze la conferma delle misure protettive ex art. 18 C.C.I.I. nonché la concessione di alcune misure cautelari, alcune delle quali impositive di un obbligo di facere per gli Istituti di credito (in particolare: l’inibizione alle Banche di qualsiasi facoltà di recesso e/o di risoluzione dei rapporti di conto corrente ancorché contrattualmente o ex lege previste, e l’ordine di prosecuzione dei rapporti con diritto alla piena operatività in conto corrente della Società). 

Le Banche, tuttavia, si sono opposte alla concessione delle predette misure favorevoli all’impresa in quanto, tra l’altro, la mancata ottemperanza delle sanzioni amministrative USA da parte degli istituti di credito avrebbe potuto comportare, a sua volta, l’inserimento delle Banche stesse nella SDN list. 

In definitiva, secondo la tesi sostenuta dagli Istituti bancari “La misura cautelare imporrebbe un sacrificio sproporzionato rispetto al pregiudizio che rischiano di subire le banche, posto che l’inserimento nella SDN list impedirebbe sostanzialmente l’utilizzo del dollaro e rapporti con qualsiasi ente o azienda americana […]”. 

Ritenuto essenziale per il Giudice Delegato contemperare gli interessi della Società (continuare la propria attività imprenditoriale) e delle Banche (evitare l’inserimento automatico nella SDN list), in contrapposizione tra loro, all’esito del procedimento con Ordinanza n. 450 del 05.12.2024 il Tribunale di Firenze ha adottato il seguente provvedimento cautelare: “la misura più idonea [è] quella di nominare un ausiliario ai sensi dell’art. 68 c.p.c. con funzioni di custode giudiziario delle somme liquide disponibili della società sotto il controllo del tribunale e dell’esperto nominato nell’ambito della composizione negoziata. L’ausiliario provvederà ad aprire un conto corrente a lui intestato, ove verranno versate le disponibilità oggi accreditate presso le banche, e avrà facoltà di eseguire pagamenti e ricevere incassi in nome e per conto [della Società]”. 

*

È, questo, un esempio che testimonia il carattere atipico delle misure cautelari previste dall’art. 19 del C.C.I.I., nonché la necessità, per il Giudice investito della questione, di adottare scelte idonee a contemperare i diversi (e contrapposti) interessi in gioco.

La Corte d’Appello di Torino si è recentemente pronunciata su un caso di grande rilevanza per il settore degli appalti pubblici: è stata chiamata a decidere sull’appello proposto dalla stazione appaltante, soccombente in primo grado, contro una compagnia assicurativa estera. 

La controversia, scaturita da un contratto di appalto pubblico, verteva sulla qualificazione giuridica delle polizze fideiussorie “a prima richiesta” e sul loro inquadramento come contratti autonomi di garanzia. La decisione di primo grado, sfavorevole all’amministrazione pubblica, era stata basata su un’interpretazione restrittiva, successivamente ribaltata dalla Corte d’Appello.

Al centro del dibattito giuridico il significato da attribuire alle clausole della polizza, in particolare la sufficienza della clausola “a prima richiesta” per qualificare il contratto come autonomo. Il Tribunale di primo grado aveva subordinato l’escussione della garanzia alla dimostrazione del danno da parte della stazione appaltante, negando quindi l’autonomia della polizza. Invece, la Corte d’Appello ha riconosciuto il pieno valore della clausola “a prima richiesta” come elemento dirimente. Lo Studio Legale Dal Piaz, rappresentante della stazione appaltante, ha giocato un ruolo chiave nel ridefinire i termini della questione, promuovendo un approccio conforme alla normativa di settore.

La vicenda

La controversia trae origine da un contratto di appalto pubblico per la manutenzione di aree verdi, assegnato dalla stazione appaltante ad una società cooperativa. In conformità all’art. 103 del D.Lgs. n. 50/2016 e al D.M. n. 31/2018, ratione temporis vigenti, l’appaltatrice aveva stipulato con una compagnia assicurativa estera una polizza fideiussoria per un importo di € 85.079,00, a garanzia della corretta esecuzione dei lavori.

La polizza, conforme agli schemi-tipo previsti dalla normativa italiana, obbligava l’assicurazione a liquidare l’importo garantito entro 15 giorni dalla semplice richiesta scritta della stazione appaltante, senza necessità di preventiva escussione del debitore principale. 

Durante la fase di esecuzione dei lavori, a seguito di gravi inadempienze del contraente – tra cui ritardi, mancata presentazione del cronoprogramma e violazioni delle norme di sicurezza sul lavoro – la stazione appaltante aveva risolto il contratto e richiesto l’escussione della polizza.

La compagnia assicuratrice aveva rifiutato il pagamento, sostenendo che mancasse una prova documentale del danno subito dalla stazione appaltante e che la polizza fosse accessoria al rapporto principale, non qualificabile come contratto autonomo di garanzia.

La Polizza fideiussoria ed il Contratto Autonomo di Garanzia

Come detto, il tema della qualificazione giuridica della polizza fideiussoria è stato il centro della controversia. Secondo la stazione appaltante, rappresentata dallo Studio Legale Dal Piaz, la polizza possedeva tutti i requisiti per essere considerata un contratto autonomo di garanzia. Le caratteristiche principali includevano:

1. Pagamento “a prima richiesta”: la clausola imponeva all’assicuratore di liquidare l’importo garantito entro 15 giorni dalla richiesta scritta della stazione appaltante, senza necessità di dimostrare l’inadempimento del contraente;
2. Rinuncia al beneficio della preventiva escussione: l’assicuratore non poteva richiedere che il creditore agisse preventivamente contro il debitore principale;
3. Rinuncia alle eccezioni ex art. 1957, comma 2, c.c.: questa clausola escludeva la possibilità per il garante di opporre eccezioni derivanti dal rapporto tra stazione appaltante e debitore principale.

La stazione appaltante infatti ha sostenuto che queste disposizioni, insieme alla normativa sugli appalti pubblici, conferissero alla polizza natura autonoma, rendendola indipendente dal rapporto principale. A supporto di questa tesi è stata richiamata la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 3947/2010, che considera la clausola “a prima richiesta” sufficiente per qualificare un contratto come autonomo, anche senza l’espressione “senza eccezioni”.

L’assicurazione, invece, ha contestato tale impostazione, sostenendo che l’assenza della clausola “senza eccezioni” impedisse di qualificare la polizza come autonoma; ha inoltre affermato che l’escussione fosse illegittima, in mancanza di prova documentale del danno subito dalla stazione appaltante.

In primo grado, il Tribunale di Torino aveva accolto le ragioni della compagnia assicurativa, ritenendo che la polizza non potesse essere considerata autonoma e revocando il decreto ingiuntivo europeo a favore della stazione appaltante.

La Sentenza della Corte d’Appello

La Corte d’Appello di Torino ha ribaltato integralmente la decisione di primo grado, accogliendo le ragioni della stazione appaltante. Nella motivazione la Corte ha evidenziato infatti quanto segue.

1. Qualificazione della polizza come contratto autonomo di garanzia. La presenza della clausola “a prima richiesta” è stata considerata sufficiente per conferire alla polizza natura autonoma, indipendentemente dall’assenza di ulteriori specificazioni.
2. Conformità agli schemi normativi. La polizza rispettava pienamente i requisiti previsti dal D.Lgs. n. 50/2016 e dal D.M. n. 31/2018, che prescrivono l’adozione di garanzie che consentano alle stazioni appaltanti di escutere rapidamente le somme garantite, senza ulteriori accertamenti.
3. Tutela dell’interesse pubblico. La Corte ha sottolineato che la normativa sugli appalti pubblici mira a garantire la certezza e la rapidità degli strumenti di tutela per le stazioni appaltanti, proteggendone gli interessi anche in caso di contenziosi.
4. Prova documentale del danno. La Corte ha ritenuto non necessaria la dimostrazione del danno specifico per procedere all’escussione, poiché l’importo garantito dalla polizza è definito in modo forfettario e predeterminato dalla normativa.

In particolare, la Corte ha sottolineato che la polizza rispettava pienamente i requisiti imposti dal D.Lgs. n. 50/2016 e dal D.M. n. 31/2018, vigenti all’epoca del contratto, in quanto strumenti normativi finalizzati a garantire la tutela immediata delle stazioni appaltanti. La normativa sugli appalti pubblici, infatti, mira a semplificare le procedure di escussione e a proteggere gli interessi pubblici mediante strumenti rapidi e certi, che evitino inutili lungaggini burocratiche.

La sentenza ha evidenziato come il meccanismo previsto dalla polizza fosse conforme alla ratio legis del settore: consentire alla stazione appaltante di ottenere il pagamento delle somme garantite in tempi brevi e senza dover dimostrare l’effettivo danno subito, dato che l’importo garantito è predeterminato e di natura forfettaria. Tale interpretazione si pone in linea con la giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sentenza n. 3947/2010), che attribuisce alla clausola “a prima richiesta” il ruolo di elemento sufficiente per l’autonomia del contratto, indipendentemente dalla presenza di ulteriori clausole.

Infine, la Corte ha sottolineato che il riconoscimento dell’autonomia della polizza fideiussoria non solo risponde a un’esigenza di chiarezza interpretativa ma tutela anche l’interesse pubblico, garantendo un equilibrio tra le parti coinvolte e limitando le possibilità di contestazioni strumentali da parte delle compagnie assicurative. 

Conclusioni

Il caso rappresenta un importante pronuncia per il settore degli appalti pubblici, considerata la necessità che le stazioni appaltanti dispongano di strumenti di tutela rapidi ed efficaci, capaci di garantire la salvaguardia degli interessi pubblici senza ostacoli procedurali.

Infatti, il riconoscimento dell’autonomia della polizza fideiussoria consente alle stazioni appaltanti di agire con tempestività in caso di inadempimenti, riducendo i rischi di paralisi amministrativa e garantendo il corretto utilizzo delle risorse pubbliche.

Si rafforza, dunque, il ruolo delle polizze fideiussorie come strumento essenziale per la tutela degli interessi pubblici e viene definito un quadro normativo più stabile e trasparente nel settore degli appalti pubblici.

Nel presente articolo viene esaminata l’evoluzione normativa e giurisprudenziale in merito all’applicazione del Canone Unico Patrimoniale (CUP) di cui all’art. 1, comma 831-bis, della L. n. 160/2019^[1] (c.d. “Canone antenne”), introdotto con l’art. 40, comma 5-ter, del D.L. n. 77/2021^[2], agli impianti di telecomunicazioni (Tlc) installati su beni pubblici^[3]. In particolare, vengono esaminate le diverse soluzioni proposte in merito all’applicabilità del CUP agli impianti collocati su beni del patrimonio disponibile, da cui deriverebbe la nullità parziale delle clausole relative al canone locatizio presenti nei contratti stipulati dagli operatori del settore Tlc con le Pubbliche amministrazioni.

1. La natura giuridica dei beni pubblici.

Per fornire un quadro chiaro e completo dell’argomento è indispensabile esaminare la disciplina relativa al patrimonio della Pubblica Amministrazione. Come noto, La P.A. si avvale nel perseguimento dei propri scopi istituzionali di un complesso di beni che formano il patrimonio dello Stato. In generale, i beni che appartengono alla P.A. si distinguono in demaniali e patrimoniali; questi ultimi, poi, si distinguono in beni facenti parte del patrimonio disponibile e di quello indisponibile del soggetto pubblico. 

Non tutti i beni appartenenti alla Pubblica Amministrazione, però, rientrano nella nozione di “beni pubblici”, intendendosi tali quei beni che appartengono allo Stato o ad un altro Ente pubblico (cd. criterio soggettivo o dell’appartenenza), che sono destinati a soddisfare in modo diretto un pubblico interesse (c.d. criterio oggettivo). Quindi, rientrano nella nozione di bene pubblico solo i beni demaniali e quelli del patrimonio indisponibile.

La distinzione tra beni demaniali e beni del patrimonio indisponibile si basa su un criterio puramente formale, posto che la riconducibilità nell’una o nell’altra categoria dipende dall’espressa individuazione fatta dalla Legge: gli artt. 822 e ss. c.c. individuano i beni che fanno parte del demanio; l’art. 826 c.c. individua i beni che fanno parte del patrimonio indisponibile, tra i quali rientrano tutti i beni appartenenti a Stato, Province e Comuni che non siano individuati come demaniali e che siano “destinati a un pubblico servizio”. In particolare, la qualificazione del bene come “indisponibile” richiede la sussistenza di due requisiti congiunti: “la manifestazione di volontà dell’ente titolare del diritto reale pubblico, desumibile da un espresso atto amministrativo da cui risulti la specifica volontà dell’ente di destinare quel determinato bene a un pubblico servizio; l’effettiva e attuale destinazione del bene a pubblico servizio” (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VII, Sent. n. 221 in data 05.01.2024).

Invece, i beni facenti parte del patrimonio disponibile vengono individuati a contrario e, quindi, per esclusione. Si tratta di quei beni che, pur appartenendo ad un soggetto pubblico, non sono destinati a soddisfare un pubblico interesse e/o che non sono individuati come indisponibili.

Con riguardo ai beni demaniali e del patrimonio indisponibile la Pubblica Amministrazione agisce ius imperii e, quindi, quale soggetto pubblico titolare di poteri autoritativi, mentre con riferimento ai beni del patrimonio disponibile la P.A. agisce in posizione paritaria rispetto ai contraenti privati e trova applicazione il regime ordinario che regola i rapporti di natura privatistica (di recente sul punto, Cass. Civ., Sez. Un., Ord. n. 15911 in data 06.06.2024). Ne consegue, ad esempio, che la concessione in godimento di beni del patrimonio indisponibile segue lo schema pubblicistico delle concessioni-contratto, mentre quella relativa ai beni del patrimonio disponibile segue lo schema privatistico delle locazioni.

Tale distinzione è fondamentale in quanto costituisce il punto di contrasto in dottrina ed in giurisprudenza sull’applicazione della disciplina del CUP ai beni pubblici su cui insistono impianti di Tlc.

2. Il Codice delle comunicazioni elettroniche (D.Lgs. n. 259/2003).

Il Codice delle comunicazioni elettroniche di cui al D.Lgs. n. 259/2003^[4] (CCE), che ha subito nel corso del tempo numerose ed importanti modifiche, costituisce il riferimento principale in materia di Tlc. In particolare, l’art. 94 del CCE, recante “Servizio universale a prezzi accessibili”, dispone al comma 1 che “su tutto il territorio nazionale i consumatori hanno diritto ad accedere a un prezzo accessibile, tenuto conto delle specifiche circostanze nazionali, a un adeguato servizio di accesso a internet a banda larga e a servizi di comunicazione vocale, che siano disponibili, al livello qualitativo specificato, ivi inclusa la connessione sottostante, in postazione fissa, da parte di almeno un operatore. Il Ministero e l’Autorità, nell’ambito delle rispettive competenze, vigilano sull’applicazione del presente comma”. L’art. 94 CCE svolge una funzione, da una parte, programmatica, poiché impone allo Stato ed agli organismi competenti, in primis l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM), di adottare i provvedimenti e di avviare le iniziative necessarie a garantire ai consumatori l’accesso ad internet ad un prezzo accessibile, dall’altra precettiva nei confronti delle Imprese che operano nel mercato delle Tlc e che, sulla base di una logica di puro mercato, non avrebbero interesse alcuno a sviluppare tecnologie ed a realizzare infrastrutture adeguate in contesti territoriali poco appetibili e redditizi.

Tali principi trovano conferma nell’art. 96 CCE in base al quale l’Autorità, qualora ritenga che non sia possibile garantire un servizio di accesso adeguato ad internet a banda larga alle normali condizioni commerciali o mediante altri strumenti potenziali delle politiche pubbliche sul territorio nazionale o in diverse sue parti, “può imporre adeguati obblighi di servizio universale per soddisfare tutte le richieste ragionevoli di accesso a tali servizi da parte degli utenti finali nelle relative parti del suo territorio quanto meno da un operatore designato”.

L’importanza del servizio Tlc ha condotto il legislatore ad imporre obblighi anche per i soggetti pubblici. In proposito, è rilevante l’art. 49 CCE, il cui comma 13 dispone che “le figure soggettive esercenti pubblici servizi o titolari di pubbliche funzioni hanno l’obbligo, sulla base di accordi commerciali a condizioni eque e non discriminatorie, di consentire l’accesso alle proprie infrastrutture civili disponibili, a condizione che non venga turbato l’esercizio delle rispettive attività istituzionali”.

Inoltre, l’art. 54 CCE precisa che “le Pubbliche Amministrazioni, le Regioni, le Province ed i Comuni, i consorzi, gli enti pubblici economici, i concessionari di pubblici servizi, di aree e beni pubblici o demaniali, gli enti pubblici non economici nonché ogni altro soggetto preposto alla cura di interessi pubblici non possono imporre per l’impianto di reti o per l’esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, nonché per la modifica o lo spostamento di opere o impianti resisi necessari per ragioni di viabilità o di realizzazione di opere pubbliche, oneri di qualsiasi natura o canoni ulteriori a quelli stabiliti nel presente decreto, fatta salva l’applicazione del canone previsto dall’articolo 1, comma 816, della legge 27 dicembre 2019, n. 160, come modificato dalla legge 30 dicembre 2020 n.178, nel rispetto dei presupposti previsti dalla normativa in materia”. Con norma di interpretazione autentica (art. 12, comma 3, del D.Lgs. n. 33/2016) il legislatore ha ulteriormente chiarito che “l’articolo 54, comma 2, del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che gli operatori che forniscono reti di comunicazione elettronica possono essere soggetti soltanto alle prestazioni e alle tasse o canoni espressamente previsti dal comma 2 della medesima disposizione, restando quindi escluso ogni altro tipo di onere finanziario, reale o contributo, comunque denominato, di qualsiasi natura e per qualsivoglia ragione o titolo richiesto”.

3. Il Canone Unico Patrimoniale.

Il comma 816 dell’art. 1 della L. n. 160/2019, richiamato all’art. 54 del CCE, disciplina il Canone Unico Patrimoniale che ha sostituito, a far data dal 2021, “la tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche, il canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche, l’imposta comunale sulla pubblicità e il diritto sulle pubbliche affissioni, il canone per l’installazione dei mezzi pubblicitari e il canone di cui all’articolo 27, commi 7 e 8, del codice della strada, di cui al decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, limitatamente alle strade di pertinenza dei comuni e delle province”. 

In particolare, il CUP costituisce il canone di riferimento anche ai fini di cui ai commi da 817 a 836 del richiamato art. 1. Inoltre, il comma 819 individua con precisione il presupposto di applicazione del CUP:

“a) l’occupazione, anche abusiva, delle aree appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile degli enti e degli spazi soprastanti o sottostanti il suolo pubblico; 

b) la diffusione di messaggi pubblicitari, anche abusiva, mediante impianti installati su aree appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile degli enti, su beni privati laddove siano visibili da luogo pubblico o aperto al pubblico del territorio comunale, ovvero all’esterno di veicoli adibiti a uso pubblico o a uso privato”. 

Inoltre, l’art. 40, comma 5-ter, del D.L. n. 77/2021 ha introdotto il comma 831-bis all’art. 1 della L. n. 160/2019 ai sensi del quale “gli operatori che forniscono i servizi di pubblica utilità di reti e infrastrutture di comunicazione elettronica di cui al codice delle comunicazioni elettroniche, di cui al decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, e che non rientrano nella previsione di cui al comma 831 sono soggetti a un canone pari a 800 euro per ogni impianto insistente sul territorio di ciascun ente (ndr. “Canone antenne”). Il canone non è modificabile ai sensi del comma 817 e ad esso non è applicabile alcun altro tipo di onere finanziario, reale o contributo, comunque denominato, di qualsiasi natura e per qualsiasi ragione o a qualsiasi titolo richiesto, ai sensi dell’articolo 93 del decreto legislativo n. 259 del 2003 (ndr. ora art. 54 CCE)”.

In sintesi, la nuova disposizione impone un canone nella misura fissa di € 800,00 per gli operatori che forniscono servizi di pubblica utilità di reti e infrastrutture di comunicazione elettronica, ad eccezione dei casi di occupazione permanente del suolo comunale con cavi e condutture. Il canone non è modificabile dai singoli Enti, né può essere maggiorato “da alcun tipo di onere finanziario o ulteriore contributo di qualsiasi natura”, coerentemente con quanto prescritto dall’art. 54 CCE.

Quindi, si è posto il problema dell’estensione del CUP a tutti i rapporti in essere tra gli operatori Tlc e la Pubblica Amministrazione aventi ad oggetto la collocazione di impianti di telecomunicazioni. 

A stretto rigore, la lettura congiunta dell’art. 1 della L. 160/2019 commi 831-bis, che individua il CUP per la concessione di spazi destinati all’installazione di impianti di Tlc, 816, che introduce il CUP “ai fini di cui al presente comma e ai commi da 817 a 836”, e 819, che individua espressamente il presupposto del CUP nell’occupazione di aree appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile, nonché dell’art. 54 CCE e, in particolare, dalla modifica al medesimo apportata dall’art. 1, comma 26, del recente D.Lgs. 48/2024 con cui il legislatore, con evidente intento chiarificatorio, ha precisato che la disciplina del CUP si applica “nel rispetto dei presupposti previsti dalla normativa in materia”, induce a ritenere applicabile il CUP ai soli impianti che insistono su aree ricadenti nel demanio o nel patrimonio indisponibile dell’Ente.

Ciononostante, le Imprese che operano nel settore del Tlc forniscono una lettura diversa della norma, in alcune occasioni recepita dalla giurisprudenza, secondo la quale anche agli impianti collocati sui beni del patrimonio disponibile sarebbe applicabile la disciplina del CUP.

4. La giurisprudenza più rilevante.

Sul tema la giurisprudenza è divisa in due diversi orientamenti: uno, maggioritario, che limita l’applicabilità della disciplina speciale del CUP ai soli impianti localizzati su beni demaniali o del patrimonio indisponibile; un secondo, minoritario, che ne estende l’applicazione anche ai beni del patrimonio disponibile.

4.1. L’orientamento maggioritario.

Le decisioni sul tema hanno coinvolto tanto la giurisdizione amministrativa quanto i Tribunali civili. 

In particolare, con una recente pronuncia il TAR per la Lombardia, nel dichiarare l’inammissibilità per difetto di giurisdizione del ricorso diretto a far accertare la nullità parziale di un contratto di locazione relativamente al canone pattuito, poiché asseritamente in contrasto con la disciplina del CUP, ha statuito che “né in senso opposto può ritenersi che il bene sia destinato ad un pubblico servizio di comunicazioni elettroniche in quanto l’art. 1 co. 1 lett. aa) D.Lgs. n. 259 del 2003 […] non intende qualificare come appartenenti al demanio od al patrimonio pubblico questi beni […]. Prevale quindi una nozione oggettiva e non soggettiva di servizio pubblico che comporta l’irrilevanza del regime proprietario. In definitiva quindi deve ritenersi che la ex torre piezometrica del Comune di Fagnano Olona rientri oggi tra i beni del patrimonio disponibile del Comune. Venendo ora all’esame del contratto stipulato tra le parti, risulta che si tratta di un contratto di locazione di beni disciplinato dalla Legge n. 372/1998 e quindi esercizio di autonomia negoziale da parte del Comune e non di potestà pubblica” (TAR per la Lombardia – Milano, Sez. II, Sent. n. 232 in data 30.01.2024; nello stesso senso TAR per il Veneto, Sez. III, Sent. n. 1114 in data 21.05.2024). 

Inoltre, la giurisprudenza civilistica ha chiarito che “l’attribuzione in godimento di tali beni in virtù del contratto dedotto in giudizio inerisca a strutture facenti parte del patrimonio disponibile e si inquadri nello schema privatistico della locazione di immobile urbano. Difetta, infatti, non solo l’elemento soggettivo, ma anche l’elemento oggettivo di cui all’art. 826 c.c., costituito dalla destinazione a “pubblici servizi”, dal momento che la fornitura di reti e servizi di comunicazione elettronica, pur essendo, per definizione di legge (art. 3 comma 2 D.Lgs. n. 259 del 2003), attività “di preminente interesse generale”, non è, comunque, assimilabile ad un “pubblico servizio” (la cui caratteristica è di essere finalizzato alla realizzazione di bisogni sociali), perché esercitata da gestori privati e assoggettata al pagamento di tariffe di libero mercato, sottratte al controllo pubblico” (Corte d’Appello di Milano, Sez. III, Sent. n. 2024 in data 08.07.2024). 

Di grande interesse è poi la Sentenza n. 1649 in data 27.07.2023 con la quale il Tribunale di Padova, Sez. II, ha ricostruito analiticamente la disciplina in argomento, statuendo che la ratio della norma di interpretazione autentica di cui all’art. 12, comma 3, D.Lgs. n. 33/2016 “era di superare l’incertezza circa l’applicabilità da parte dei Comuni dell’art. 27 codice della strada, relativo al canone di concessione per l’uso o l’occupazione delle strade (cfr. Cass. sent. 283 del 2017, punto 1.2.6.)” e che, quindi, nessun dubbio “che la norma continuasse a riferirsi ai soli impianti esistenti su beni demaniali o del patrimonio pubblico indisponibile”.

4.2. L’orientamento minoritario.

Non mancano pronunce di segno contrario, che estendono l’applicazione della disciplina speciale del CUP anche agli impianti collocati su beni facenti parte del patrimonio disponibile della Pubblica Amministrazione.

In tal senso è stato osservato che “se si limitasse l’ambito operativo della disciplina richiamata ai soli casi di concessioni o, anche in caso di contratti, come ritenuto dall’Ente, alle mere ipotesi in cui le opere insistano su fondi inseriti nel patrimonio indisponibile, le finalità antidiscriminatorie che innervano la legislazione (nazionale e, prima ancora, eurounitaria) sarebbero irrimediabilmente frustrate, poiché alla P.A. sarebbe sufficiente determinare la natura disponibile del bene per poter imporre o pretendere corrispettivi diversi da quelli richiamati ex lege”. Il giudice prosegue affermando che “pretendere, infatti, che per il solo fatto di inserire il medesimo fondo nell’una o nell’altra categoria (demanio o comunque patrimonio indisponibile da un lato, patrimonio disponibile dall’altro) possa comportare l’applicazione (o meno) della disciplina indicata comporterebbe l’attribuzione alla P.A. di un sostanziale arbitrio, in palese e inaccettabile contrasto con la normativa settoriale” (Tribunale di Lodi, Sent. n. 877 in data 26.09.2023). 

Un ulteriore indirizzo giurisprudenziale, poi, fa leva sulla funzione “pubblicistica” attribuita al bene destinato al servizio, espressamente qualificato come universale, delle comunicazioni elettroniche, che sarebbe ex se idonea a ricondurre il bene oggetto del rapporto obbligatorio all’interno del patrimonio indisponibile. In particolare, il TAR Veneto ha stabilito che “nel caso di specie, il doppio requisito richiesto dalla giurisprudenza deve ritenersi sussistente: innanzi tutto con la concessione delle aree in questione il Comune ha inteso destinare l’utilizzo delle aree stesse all’esercizio di un pubblico servizio, ciò in quanto le concessioni e le correlate convenzioni indicano specificamente, quale finalità della concessione in godimento delle aree, l’installazione di antenne radio base. Trattandosi di infrastrutture qualificabili certamente in termini di opere di pubblica utilità, normativamente assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria (si veda il previgente art. 86, d.lgs. n. 259/2003, oggi art. 43), è evidente la riconducibilità dell’attività svolta dagli operatori, attraverso le infrastrutture medesime, nei suoi connotati sostanziali e oggettivi, in termini di pubblico servizio nel senso inteso dalla giurisprudenza. Inoltre, come ricordato dalla giurisprudenza (Cons. Stato, sez. VII, 18 ottobre 2022, n. 8874), essendo l’occupazione del suolo pubblico con stazioni radio base strumentale allo svolgimento dell’attività di erogazione dei servizi, essa deve intendersi ricompresa nella nozione di ‘esercizio dei servizi di comunicazione elettronica’” (TAR Veneto, Sez. III, Sent, n. 918 in data 07.05.2024).

5. Profili di responsabilità erariale.

La Pubblica Amministrazione, che, come noto, è chiamata a perseguire l’interesse pubblico al contenimento della spesa ed al pareggio di bilancio ai sensi dell’art. 81 Cost, in base al quale “lo Stato assicura l’equilibrio tra le entrate e le spese del proprio bilancio, tenendo conto delle fasi avverse e delle fasi favorevoli del ciclo economico”, si trova spesso in difficoltà di fronte alle richieste dell’operatore privato di applicare il CUP anche agli impianti presenti sui beni del patrimonio disponibile. Non riscuotere somme dovute, infatti, costituisce un illecito perseguibile dalla magistratura contabile. Pertanto, al fine di orientare le scelte delle Amministrazioni, si ritiene utile richiamare una recente pronuncia con la quale i Giudici contabili hanno statuito che “la legge, come anticipato in premessa, fa riferimento ad aree appartenenti ‘al demanio o al patrimonio indisponibile” degli enti locali (art. 1, comma 819, lettera a), della L. n. 260 del 2019), in sostanziale continuità con la previgente disciplina della TOSAP (tassa per l’occupazione di aree e spazi pubblici) e del COSAP (canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche). Non sono contemplati, coerentemente alla loro natura, i beni del patrimonio disponibile, rispetto ai quali difficilmente si giustificherebbe l’applicazione di tributi o altre prestazioni patrimoniali imposte dalla legge (art. 23 Cost.): il patrimonio disponibile non è infatti vincolato all’uso pubblico e l’ente può disporre in modo analogo a quello di un proprietario privato, nel rispetto delle norme civilistiche e di contabilità pubblica” (Corte dei Conti Piemonte, Sez. Contr., Deliberazione n. 86 in data 23.04.2024).

Considerazioni conclusive.

Il contrasto giurisprudenziale sul tema e l’assenza di riferimenti certi a livello legislativo non consentono di affermare con certezza quale sia la soluzione più idonea: da una parte, le imprese che operano nel settore delle Tlc possono obiettare che la ratio della norma sia di agevolare l’installazione degli impianti e che, quindi, il CUP debba trovare indiscriminata applicazione per tutti i beni di proprietà pubblica; dall’altra, gli Enti pubblici possono eccepire che l’applicazione del CUP anche ai beni facenti parte del patrimonio disponibile, oltre che testualmente esclusa dalla norma, crea una importante disparità di trattamento con i privati, ai quali non è invece imposto alcun limite di prezzo per la concessione di spazi di loro proprietà.

Si auspica quindi che in futuro venga fornita dalla giurisprudenza una interpretazione univoca in ordine ai beni cui si applica il CUP (anche se, come detto, il comma 819 l’art. 1 della L. n. 160/2019, richiamato all’art. 54 del CCE, individua con precisione le “a)… aree appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile degli enti…”); in ogni caso, è sempre preferibile che gli Enti pubblici agiscano in giudizio per recuperare le somme non corrisposte dall’operatore economico privato al fine di evitare contestazioni di responsabilità erariale.

In data 11 novembre 2024 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il D.Lgs. n. 164/2024, contenente disposizioni correttive e di coordinamento del D.Lgs. n. 149/2024 (c.d. Riforma Cartabia), al fine di risolvere le difficoltà applicative ed i contrasti interpretativi sorti nella prima fase di applicazione della recente Riforma del processo civile. 

Il D.Lgs. n. 164/2024 è entrato in vigore in data 26 novembre 2024 e le sue disposizioni, ove non diversamente previsto, si applicano ai procedimenti introdotti successivamente al 28 febbraio 2023. Ne consegue che le attività processuali successive all’entrata in vigore del predetto Decreto, anche se relative a procedimenti già pendenti, saranno soggette alle nuove disposizioni.

Digitalizzazione del processo civile

Il correttivo è intervenuto su numerose nome all’interno del Codice di procedura civile, eliminando i riferimenti agli atti cartacei e rafforzando l’adozione di strumenti digitali attraverso l’istituzionalizzazione della trasmissione delle comunicazioni e delle notificazioni a mezzo di posta elettronica certificata (PEC).

Con particolare riferimento alle notificazioni, il novellato art. 149 bis c.p.c. precisa che, come per quelle eseguite a mani, le notifiche a mezzo PEC eseguite dall’ufficiale giudiziario si intendono perfezionate, per il notificante, nel momento della consegna del documento informatico all’ufficiale giudiziario mentre, per il destinatario, nel momento in cui viene generata la ricevuta di avvenuta consegna da parte del suo gestore di posta elettronica o del servizio di recapito elettronico certificato qualificato. Se la notifica, poi, non dovesse andare a buon fine per cause imputabili al destinatario, l’ufficiale giudiziario la esegue mediante inserimento dell’atto da notificare nel portale dei servizi telematici gestito dal Ministero della Giustizia, unitamente ad una dichiarazione sulla sussistenza dei presupposti per l’inserimento, all’interno di un’area riservata collegata al codice fiscale del destinatario e generata dal portale ed accessibile al destinatario. Per quest’ultimo la notificazione si intenderà perfezionata una volta decorsi dieci giorni dall’inserimento ovvero alla data anteriore in cui egli accederà all’area riservata.

Sempre nell’ottica di digitalizzare il processo civile, il correttivo i) ha sostituito la necessità di redigere e di depositare la nota di iscrizione a ruolo con la compilazione automatizzata di file .xml o di apposite voci presenti nel fascicolo telematico, ii) ha eliminato la necessità per il difensore di indicare negli atti il numero di fax, iii) ha previsto che il Cancelliere deve darne notizia della pubblicazione della Sentenza (mediante deposito telematico) via PEC alle parti costituite, senza che questo implichi il decorso del termine breve per l’impugnazione (art. 133 c.p.c.), ed iv) ha consentito la sostituzione dell’udienza pubblica di discussione ex art. 128 c.p.c. con note scritte.

Contenuto dell’atto di citazione

Il novellato art. 163 c.p.c. prevede quale contenuto minimo dell’atto di citazione l’indicazione dell’indirizzo di posta elettronica certificata del convenuto e delle persone che lo rappresentano e che lo assistono. La mancata osservanza comporta la nullità dell’atto, salvo che il Giudice non conceda un termine per la rinnovazione.

Verifiche preliminari ex art. 171 bis c.p.c.

Il correttivo è intervenuto sull’art. 171 bis c.p.c. rendendo doveroso per il Giudice compiere d’ufficio, entro il termine di 15 giorni successivi alla scadenza del termine per la costituzione del convenuto, le verifiche preliminari sulla regolarità del contraddittorio.

Il Giudice, dunque, è tenuto ad accertare la regolare instaurazione del contraddittorio e, solo una volta che tale verifica è completata con esito positivo, sottopone alle parti le questioni rilevabili d’ufficio di cui ritiene opportuna la trattazione.

Nell’ipotesi in cui il Giudice rilevi vizi degli atti introduttivi o di notificazione ovvero si renda necessaria l’emissione di provvedimenti integrativi, lo stesso sarà tenuto i) a differire l’udienza di prima comparizione per consentire alle parti di eventualmente integrare gli atti, ed ii) a procedere nuovamente alle verifiche preliminari almeno 45 giorni prima della predetta udienza.

Inoltre, è stata anticipata al momento delle verifiche preliminari la conversione del rito ordinario in rito semplificato (che sino ad oggi avveniva nell’ambito della prima udienza), con conseguente abrogazione dell’art. 183 bis c.p.c.. 

Regolamento di competenza

In merito al regolamento di competenza il correttivo prevede che:

i) l’incompetenza per materia, valore e territorio nei casi previsti dall’art. 38 c.p.c. sia rilevata d’ufficio con il decreto previsto dall’art. 171 bis p.c. o, nei procedimenti nei quali non si applica l’art. 171 bis c.p.c., non oltre la prima udienza;

ii) il termine ex 47 c.p.c. per depositare alla Corte di Cassazione scritture difensive e documenti sia ampliato da 20 a 40 giorni. 

Rito semplificato

Il correttivo definisce l’ambito di applicazione del rito semplificato, riscrivendo il secondo comma dell’art. 281 decies c.p.c. e introducendo un terzo comma all’interno del medesimo articolo.

Il secondo comma dell’art. 281 decies, nella nuova formulazione, statuisce che le cause dinanzi al Tribunale in composizione monocratica possono essere sempre introdotte nelle forme del rito semplificato anche in assenza di quei determinati presupposti che, in precedenza, dovevano necessariamente ricorrere ai fini del mutamento del rito. 

Il terzo comma dell’art. 281 decies, invece, amplia l’ambito di applicazione del rito semplificato estendendolo anche alle cause di opposizione a precetto, agli atti esecutivi e a decreto ingiuntivo previste dagli artt. 615 c.p.c., primo comma, 617 c.p.c., primo comma, e 645 c.p.c..

La novità di maggiore rilievo, tuttavia, riguarda il termine per le memorie istruttorie. Detto termine, in base alla nuova formulazione dell’art. 281 duodecies c.p.c., è concesso dal Giudice quando “l’esigenza sorge dalle difese di controparte” e non più se sussiste “giustificato motivo”, formula che lasciava al Giudice una discrezionalità forse troppo ampia. 

Impugnazioni

In materia di notificazione dell’impugnazione il correttivo ha completamente riscritto l’art. 330 c.p.c. che, nella sua attuale formulazione, prevede che “se nell’atto di notificazione della sentenza la parte ha dichiarato la sua residenza o eletto domicilio nella circoscrizione del giudice che l’ha pronunciata o ha indicato un indirizzo di posta elettronica certificata risultante da pubblici elenchi o eletto un domicilio digitale speciale, l’impugnazione deve essere notificata nel luogo o all’indirizzo indicato; altrimenti si notifica, ai sensi dell’articolo 170, presso il procuratore costituito o all’indirizzo di posta elettronica certificata risultante da pubblici elenchi o al domicilio digitale speciale indicato per il giudizio oppure, in mancanza, nella residenza dichiarata o nel domicilio eletto per il giudizio. L’impugnazione può essere notificata collettivamente e impersonalmente agli eredi della parte defunta dopo la notificazione della sentenza, nella residenza dichiarata o nel domicilio eletto dal defunto nell’atto di notificazione della sentenza ai sensi del primo comma o, in mancanza della suddetta dichiarazione di residenza o di elezione di domicilio, l’impugnazione può essere notificata, ai sensi dell’articolo 170, agli eredi collettivamente e impersonalmente presso il procuratore costituito o nella residenza dichiarata o nel domicilio eletto dal defunto per il giudizio. Quando mancano la dichiarazione di residenza o l’elezione di domicilio e le indicazioni di cui al primo comma e, in ogni caso, dopo un anno dalla pubblicazione della sentenza, l’impugnazione, se è ancora ammessa dalla legge, si notifica personalmente a norma degli articoli 137 e seguenti”.

Inoltre, il correttivo ha sostituito il primo comma dell’art. 342 c.p.c. che ora dispone espressamente che l’appello deve essere motivato in modo chiaro, sintetico e specifico. Per ciascuno dei motivi, a pena di inammissibilità, l’appello deve individuare lo specifico capo della decisione impugnato ed in relazione a questo deve indicare: “1) le censure proposte alla ricostruzione dei fatti compiuta dal giudice di primo grado; 2) le violazioni di legge denunciate e la loro rilevanza ai fini della decisione impugnata”.

In merito alla costituzione in appello, è stato parzialmente modificato anche l’art. 347 c.p.c., prevedendo che l’appellato si deve costituire nel termine di 20 giorni prima dell’udienza indicata in citazione o di quella fissata ex art. 349 bis c.p.c.. 

Dalla predetta modifica consegue che anche l’appello incidentale deve essere proposto, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta depositata nel termine indicato dall’art. 347 c.p.c..

Infine, il correttivo interviene sull’art. 380 bis c.p.c., eliminando la necessità per il difensore di munirsi di una nuova procura speciale nell’ipotesi in cui debba richiedere alla Corte di Cassazione l’emissione della decisione accelerata dei ricorsi ritenuti inammissibili, improcedibili o manifestatamente infondati. 

Procedimento in materia di persone, minorenni e famiglie

Il correttivo ha introdotto rilevanti modifiche al Titolo VI bis del Codice di procedura civile. Tali modifiche hanno principalmente riguardato: i) l’ambito di applicazione dei procedimenti in materia di persone, minorenni e famiglie, ii) la conversione da rito speciale e rito ordinario ai sensi dell’art. 473 bis c.p.c., iii) l’intervento e i poteri del Pubblico Ministero, iv) i provvedimenti indifferibili ex art. 473 bis.15 c.p.c., e v) gli ordini di protezione ex art. 473 bis.72 c.p.c..

Processo esecutivo

Numerose sono state le modifiche che hanno interessato il processo esecutivo, a partire dall’atto di precetto che deve ora contenere “l’indicazione del giudice competente per l’esecuzione”, e, se sottoscritto dalla parte personalmente, “la dichiarazione di residenza o l’elezione di domicilio della parte istante nel comune in cui ha sede il giudice oppure l’indicazione dell’indirizzo di posta elettronica certificata risultante da pubblici elenchi o l’elezione di un domicilio digitale speciale”. 

Quanto alla forma dell’atto di pignoramento, l’art. 492 c.p.c., nella sua nuova formulazione, prescrive che l’atto di pignoramento deve contenere “l’invito rivolto al debitore ad effettuare presso la cancelleria del giudice dell’esecuzione la dichiarazione di residenza o l’elezione di domicilio in uno dei comuni del circondario in cui ha sede il giudice competente per l’esecuzione o indicare il proprio indirizzo di posta elettronica certificata risultante da pubblici elenchi o eleggere un domicilio digitale speciale, con l’avvertimento che, in mancanza ovvero in caso di irreperibilità presso la residenza dichiarata o il domicilio eletto, le successive notifiche o comunicazioni a lui dirette saranno effettuate presso la cancelleria dello stesso giudice, salvo quanto previsto dall’articolo 149 bis”. 

Inoltre, per il deposito dell’istanza di conversione del pignoramento non è più previsto il deposito della somma di un quinto bensì di un sesto dell’importo del credito per cui è stato eseguito il pignoramento e dei crediti dei creditori intervenuti indicati nei rispettivi atti di intervento, dedotti i versamenti effettuati di cui deve essere data prova documentale.

Nell’ambito del pignoramento presso terzi sono state apportate alcune modifiche all’art. 543 c.p.c., e in particolare: i) l’eliminazione dell’obbligo di notifica dell’avviso di iscrizione a ruolo al debitore esecutato, ii) l’obbligo in capo al creditore che riceve il pagamento prima della scadenza del termine per il deposito della nota d’iscrizione a ruolo di comunicare immediatamente tale circostanza al debitore o al terzo, il cui obbligo cessa alla data di ricezione della comunicazione, e iii) l’inefficacia del pignoramento eseguito nei confronti di più terzi si produce solo nei confronti di coloro ai quali non è stato notificato o depositato l’avviso di iscrizione a ruolo (in ogni caso, qualora la notificazione di tale avviso non sia effettuata, gli obblighi del terzo cessano alla data dell’udienza indicata nell’atto di pignoramento). 

Infine, nonostante la Riforma Cartabia sia già intervenuta sensibilmente in materia, abrogando la formula esecutiva e prevedendo il rilascio del titolo in copia attestata conforme all’originale, il correttivo ha modificato la formulazione del primo comma dell’art. 475 c.p.c. chiarendo che il titolo esecutivo può essere rilasciato anche come “duplicato informatico”: tale documento si ottiene mediante la memorizzazione, sullo stesso dispositivo o su dispositivi diversi, della medesima sequenza di valori binari del documento originario.

Con la recentissima Ordinanza n. 27283 del 2 ottobre 2024 la Corte di Cassazione ha chiarito che i patti di opzione “put” non violano il divieto di patto leonino previsto dall’art. 2265 c.c.. 

Il caso

Nel caso di specie, la Società ricorrente è stata condannata al pagamento della somma di Euro 638.325,11 in favore della controparte in forza della previsione contenuta all’art. 5b della scrittura privata inter partes^[1] avente ad oggetto una permuta azionaria. 

In particolare, la previsione che ha fatto sorgere il diritto all’indennizzo in favore della Società resistente sarebbe nulla, secondo la ricostruzione dell’attrice, poiché in contrasto con il divieto di patto leonino ex art. 2265 c.c., a mente del quale: “E’ nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite”. 

I patti parasociali

La Suprema Corte ha ritenuto infondata l’eccezione sollevata dalla Società ricorrente fornendo, preliminarmente, un approfondito inquadramento giuridico dei patti parasociali.

Secondo la definizione che recentemente è stata avvalorata dalla stessa Corte di Cassazione (Sez. I), con l’espressione patto parasociale “si intende quell’accordo contrattuale che intercorre fra più soggetti (di norma due o più soci, ma anche tra soci e terzi), finalizzato a regolamentare il comportamento futuro che dovrà essere osservato durante la vita della società o, comunque, in occasione dell’esercizio di taluni diritti derivanti dalle partecipazioni detenute” (Corte di Cassazione, Sentenza n. 22375/2023). 

Quindi, il patto parasociale costituisce un “regolamento complementare” rispetto alle previsioni contenute nell’atto costitutivo e nello statuto della Società, attraverso cui le Parti assicurano la soddisfazione e la tutela dei propri interessi. 

Nello specifico, secondo la definizione codicistica (art. 2341 bis c.c.), le convenzioni in esame realizzano il fine di “stabilizzare gli assetti proprietari o il governo della società” e, qualunque forma essi assumano, sono validi se la loro durata non è superiore a 5 anni, salvo rinnovo.

Chiariti, quindi, gli elementi caratterizzanti i patti parasociali (stabilizzazione degli assetti proprietari o del governo della società ai sensi del citato art. 2341 bis c.c.), la Corte di Cassazione nell’Ordinanza in esame ha richiamato un precedente giurisprudenziale in materia di patti di opzione “pull”. 

Tali convenzioni – per effetto delle quali l’acquirente ottiene il diritto, ma non l’obbligo, di vendere un determinato bene ad un prezzo specifico – “[sono] qualificabili nell’ambito dei patti parasociali, se ha[nno] come obiettivo finale quello di stabilizzare l’assetto della partecipazione di uno degli stipulanti nel capitale della società […]” e sono meritevoli di tutela poiché finalizzate ad “assecondare iniziative imprenditoriali specifiche, tutelate quali espressioni dell’autonomia negoziale privata ex artt. 41 Cost. e 1322 c.c., con il sorgere di reciproci diritti ed obblighi delle parti al cui adempimento un contraente non può strumentalmente sottrarsi invocando ex post e secundum eventum un preteso insussistente contrasto con norme imperative” (Corte di Cassazione, Ordinanza n. 27227/2021). 

Circa, invece, il divieto di stipulazione del c.d. patto leonino, la Suprema Corte ha innanzitutto rilevato che la nullità che consegue all’inosservanza di tale divieto è connessa alla natura stessa della Società ed allo scopo perseguito dai soci, e, cioè, quello di dividersi gli utili; pertanto, “se non vi è distribuzione degli utili tra tutti i soci non c’è società, così come, parimenti, non può considerarsi partecipe della società quel socio che sia totalmente esentato dai rischi connessi al verificarsi di perdite”. 

Tuttavia, secondo consolidata giurisprudenza, integra una violazione del divieto posto dall’art. 2265 c.c. solamente la stipulazione di clausole che prevedono l’esclusione totale e costante del socio dalla partecipazione al rischio d’impresa o dagli utili, mentre la partecipazione agli utili ed alle perdite in misura diversa dall’entità della partecipazione sociale del singolo socio è generalmente ammessa e tutelata dall’ordinamento (Corte di Cassazione, Sentenza n. 642/2000). 

Con specifico riferimento proprio ai patti parasociali “put”, l’orientamento della Suprema Corte si è modificato negli anni. 

Infatti, l’originario orientamento che riteneva sussistente la violazione dell’art. 2265 c.c. in quei patti parasociali di vendita (“put”) della partecipazione sociale allo stesso prezzo d’acquisto (perché indirettamente volti a consentire al socio di rientrare integralmente del proprio esborso finanziario senza subire alcun possibile pregiudizio dallo svolgimento dell’attività di impresa), è stato superato dalla nota pronuncia n. 17498/2018 in cui la Corte di Cassazione ha affermato che “è lecito e meritevole di tutela l’accordo negoziale concluso tra i soci di una società azionaria, con il quale l’uno, in occasione del finanziamento partecipativo così operato, si obblighi a manlevare l’altro dalle eventuali conseguenze negative del conferimento effettuato in società, mediante l’attribuzione del diritto di vendita (c.d. “put”) entro un termine dato ed il corrispondente obbligo di acquisto della partecipazione sociale a prezzo predeterminato, pari a quello dell’acquisto”  (principio ribadito anche nell’Ordinanza n. 25594/2023). 

La decisione

All’esito dell’excursus normativo e giurisprudenziale sopra riportato, la Corte di Cassazione ha quindi enunciato il seguente principio di diritto: 

“[…] l’elemento caratterizzante il patto leonino è che lo “stravolgimento” del ruolo del socio per effetto della sua stipulazione sia a) totale e b) costante; totale (a), in quanto deve avere come effetto un’alterazione completa della causa societatis, che per effetto di esso subisca una completa modificazione dell’assetto, sì da porsi con essa in totale contrasto; costante (b), perché l’effetto di totale alterazione deve risultare tendenzialmente irreversibile per effetto della pattuizione vietata e non risolversi in un’alterazione transeunte dei diritto patrimoniali del socio”.

Ciò premesso, la Suprema Corte ha escluso che il patto parasociale dedotto in giudizio abbia costituito una violazione del divieto di patto leonino in quanto (come già correttamente rilevato anche dalla Corte d’Appello territorialmente competente) esso si inserisce in una più generale operazione di permuta, “sicché il giudizio va condotto alla luce non solo del “tipo” di operazione concretamente identificata (il patto di opzione put in sé astrattamente considerato), ma nel suo ineliminabile nesso funzionale con il raggiungimento degli interessi identificati dalla parti nel contratto di permuta”.

Con la recente Ordinanza interlocutoria n. 18903 del 10 luglio 2024 la Suprema Corte ha rimesso al Primo Presidente l’annosa questione della qualificazione del c.d. mutuo solutorio, consistente nell’accredito su un conto corrente della somma necessaria a ripianare un pregresso debito del correntista nei confronti della banca mutuante. Le Sezioni Unite dovranno quindi stabilire se l’accredito sul conto corrente per ripianare un debito pregresso configuri una reale disponibilità del denaro per il mutuatario o solo un’operazione contabile. 

Il mutuo: nozione 

Ai sensi dell’art. 1813 c.c. il mutuo “è il contratto con il quale una parte (mutuante) consegna all’altra (mutuatario) una determinata quantità di denaro o di altre cose fungibili e l’altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità”. 

In particolare, il mutuo è un negozio traslativo di proprietà e restitutorio in quanto le cose date a mutuo passano in proprietà del mutuatario (art. 1814 c.c.) il quale è obbligato a restituire il tantundem, ossia altrettante cose della stessa specie e qualità.

Nell’ipotesi in cui sia stata convenuta la restituzione rateale l’art. 1819 c.c. stabilisce che se il mutuatario non adempie all’obbligo di pagare anche una sola rata, il mutuante può chiedere, secondo le circostanze, l’immediato pagamento dell’intero. 

Il mutuo è un contratto oneroso posto che, salvo diversa volontà delle parti, il mutuatario deve corrispondere al mutuante gli interessi, i quali costituiscono il corrispettivo del godimento dei beni dati in mutuo (art. 1815 c.c.). Ai sensi dell’art. 1815, comma 2, c.c., come modificato dalla Legge n. 108 del 7 marzo 1996, se sono convenuti interessi usurai la clausola è nulla e gli interessi non sono dovuti. 

Il mancato pagamento degli interessi, qualunque siano le modalità previste, è motivo di risoluzione del contratto per inadempimento (art. 1820 c.c.).

Il caso 

Con Ordinanza interlocutoria n. 18903 del 10 luglio 2024, la Corte di Cassazione  è tornata sulla questione di particolare importanza – altresì oggetto di contrasto nella giurisprudenza delle Sezioni semplici – concernente la validità del mutuo solutorio, con particolare riguardo alla necessità di verificare se tale modalità di erogazione della somma – cui si correla l’obbligo del mutuatario di utilizzarla per estinguere una propria diversa posizione debitoria verso il mutuante – integri una datio rei suscettibile di porre il denaro nella disponibilità del mutuatario ovvero si traduca in una mera operazione contabile, qualificabile alla stregua di pactum de non petendo ad tempus, funzionale a procrastinare dei debiti pregressi. 

1) Secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, infatti, il mutuo solutorio, stipulato per ripianare la pregressa esposizione debitoria del mutuatario verso il mutuante, non è nullo in quanto non contrasta né con la legge né con l’ordine pubblico e non può essere considerato come una proroga del pagamento del debito preesistente o come un pactum de non petendo in ragione della pretesa mancanza di un effettivo spostamento di denaro. 

In definitiva, l’accredito delle somme su un conto corrente è considerato sufficiente per soddisfare il requisito della datio rei giuridica propria del mutuo. Inoltre, l’utilizzo delle somme per estinguere un debito preesistente contribuisce a liberare il patrimonio del mutuatario dalle passività. 

Tale orientamento si allinea con i precedenti che affermano che il contratto di mutuo si perfeziona quando la somma mutuata, pur non essendo materialmente consegnata, è messa a disposizione del mutuatario, indipendentemente dal suo utilizzo per estinguere un debito pregresso (la Corte richiama le proprie precedenti pronunce nn. 16377/2023, 23149/2022, 37554/2021, 724/2021, 1945/1999 e 5193/1991).

2) Secondo l’orientamento giurisprudenziale minoritario, invece, l’uso di somme da parte di un istituto di credito per coprire un debito pregresso del correntista, insieme alla costituzione di una garanzia reale a favore della banca, è una semplice operazione contabile di dare ed avere sul conto corrente e non può quindi essere qualificata come un mutuo ipotecario, il quale richiede sempre la consegna effettiva del denaro dal mutuante al mutuatario. Questa operazione è considerata un pactum de non petendo ad tempus, in cui è modificato solo il termine per l’adempimento senza novazione dell’obbligazione originaria del correntista (al riguardo la Corte richiama le proprie precedenti pronunce nn. 1517/2021, 20896/2019, 7740/2020).

E’ stato altresì rilevato che l’art. 1231 c.c. non attribuisce un effetto novativo alle modificazioni accessorie dell’obbligazione, e quindi tra le diverse modificazioni non novative di un rapporto obbligatorio sono annoverate anche l’apposizione di diverse condizioni economiche, la modificazione di clausole relative al tasso di interessi e l’aggiunta di garanzie. 

Il rapporto obbligatorio, sebbene modificato, conserva dunque la propria precedente identità anche dopo la conclusione del mutuo solutorio poiché manca, per qualificare il mutuo solutorio in termini di novazione, anche l’animus novandi, posto che nei contratti di mutuo solutorio non esiste in genere alcuna espressa ed inequivoca volontà di estinguere l’obbligazione precedente.

L’indirizzo minoritario se, da una parte, non nega che per il perfezionamento del mutuo sia sufficiente la dazione giuridica delle somme e che l’accredito in conto corrente possa bastare a questo fine, dall’altra afferma che la traditio deve realizzare il passaggio delle somme dal mutuante al mutuatario, e cioè comportare l’acquisizione della loro disponibilità da parte del mutuatario, effetto che non si ravvisa “nel caso in cui la banca già creditrice con tali somme realizzi il ripianamento del precedente debito”.

*

In definitiva, nell’Ordinanza interlocutoria in commento, dopo aver riassunto i contrastanti orientamenti giurisprudenziali, la Corte si è chiesta “se sia corretto ritenere che il ripianamento delle precedenti passività eseguito dalla banca autonomamente e immediatamente con operazione di giroconto […] soddisfi il requisito della disponibilità giuridica della somma a favore del mutuatario, per cui il ripianamento delle passività abbia costituito una modalità di impiego dell’importo mutuato entrato nella disponibilità del mutuatario», nonché «in caso di risposta positiva, […] se in tale ipotesi il contratto di mutuo possa costituire anche titolo esecutivo”, disponendo la trasmissione degli atti al Primo Presidente affinché possa valutare l’opportunità di assegnare la predetta questione allo scrutinio delle Sezioni Unite.

Nell’ambito del Green Deal europeo, l’Unione Europea sta delineando un quadro normativo sempre più onnicomprensivo in materia ESG (Enviromental, Social e Governance), acronimo utilizzato in ambito economico/finanziario per indicare tutte le attività legate all’investimento responsabile che perseguono gli obiettivi tipici della gestione finanziaria tenendo in considerazione aspetti di natura ambientale, sociale e di governance.

Da un lato, la Direttiva 2022/2464/UE, nota come Corporate Sustainability Reporting Directive (cd. “CSRD”), entrata in vigore il 5 gennaio 2023 ed il cui recepimento è previsto entro il 6 luglio 2024^[1], ha lo scopo di promuovere la trasparenza e la divulgazione di informazioni da parte delle imprese riguardo agli impatti ambientali, sociali e legati alla governance (ESG) delle loro attività, attraverso un rafforzamento degli obblighi di reporting da parte delle stesse. 

Dall’altro lato, la Corporate Sustainability Due Diligence Directive (c.d. “ CS3D ” o “CSDD”), Direttiva (UE) 2024/1760 del 13 giugno 2024  pubblicata nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea del 5 luglio 2024, mira alla creazione di un sistema di indagine preventiva da parte delle società destinatarie della normativa (imprese grandi o ad alto-rischio di impatto socio-ambientale), volta a monitorare, prevenire e mitigare gli impatti negativi sull’ambiente, sulle condizioni di lavoro e su diritti e libertà individuali sia della propria attività d’impresa sia della value chain, a monte e a valle. 

Il fine di questi interventi eurounitari è quello di creare un’economia moderna, incentivando la transizione verso un sistema economico sostenibile. 

Sotto il profilo legale, CSRD e CSDD possono considerarsi nuovi strumenti di natura preventiva della responsabilità civile in ambito ambientale.

Corporate Sustainability Reporting Directive 

L’obiettivo della Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD) è quello di promuovere la trasparenza e la divulgazione di informazioni che riguardano gli impatti ambientali e sociali, legati alla governance (ESG) delle attività imprenditoriali, attraverso un rafforzamento degli obblighi di reporting, da effettuare con l’utilizzo di criteri uniformi a livello europeo. 

La grande novità della CSRD è l’ampliamento dell’ambito di applicazione degli obblighi di rendicontazione delle informazioni di sostenibilità, che troveranno applicazione nei confronti di tutte le grandi imprese e delle società madri di grandi gruppi, anche non quotate, nonché delle piccole e medie imprese^[2] (purché con strumenti finanziari ammessi alla negoziazione su mercati regolamentati e ad esclusione delle microimprese) e delle imprese di paesi terzi (al ricorrere di determinati requisiti).

La CSRD prevede l’obbligo di predisporre la rendicontazione di sostenibilità (in precedenza, “dichiarazione di carattere non finanziario”), secondo standard comuni definiti al livello europeo (ESRS – European Sustainability Reporting Standards). La rendicontazione di sostenibilità deve inoltre essere sottoposta ad apposita vigilanza, finalizzata al rilascio dell’attestazione di conformità agli standard ESRS, e prevedere specifici requisiti per lo svolgimento dei servizi di assurance.

Rendicontazione di sostenibilità

La CSRD prevede che la rendicontazione di sostenibilità  debba contenere “una descrizione […] dei principali impatti negativi, effettivi o potenziali, legati alle attività dell’impresa e alla sua catena del valore, compresi i suoi prodotti e servizi, i suoi rapporti commerciali e la sua catena di fornitura, delle azioni intraprese per indentificare e monitorare tali impatti, e degli altri impatti negativi che l’impresa è tenuta a identificare in virtù di altri obblighi dell’Unione che impongono alle imprese di attuare una procedura di dovuta diligenza”.

Quanto al contenuto, la rendicontazione di sostenibilità include non soltanto le informazioni relative all’impresa stessa o al suo gruppo, ma anche quelle relative alla sua catena di valore, che rappresenta una delle maggiori novità apportate dalla novella legislativa. 

In base al principio della doppia materialità informativa, le imprese dovranno fornire informazioni di sostenibilità sia in merito all’impatto delle proprie attività sulle persone e sull’ambiente (approccio inside-out), sia riguardo al modo in cui i fattori di sostenibilità incidono su di esse e sui loro risultati (approccio outside-in).

In particolare, le informazioni da inserire nella rendicontazione devono riguardare le strategie aziendali connesse alle questioni di sostenibilità ed alla loro compatibilità con la transizione verso un’economia sostenibile e la limitazione del riscaldamento globale, e il ruolo degli organi di amministrazione, gestione e controllo con specifico riferimento alle questioni di sostenibilità ed alla loro composizione, gli obiettivi e le politiche imprenditoriali sulla sostenibilità, oltre che le procedure di due diligence sempre in relazione a tali specifiche problematiche. 

Con la CSRD la rendicontazione di sostenibilità diviene parte integrante della relazione sulla gestione redatta dagli amministratori ai sensi dell’art. 2428 c.c., della quale costituisce una sezione appositamente contrassegnata. Ne deriva che l’adozione e la pubblicazione della rendicontazione di sostenibilità avverranno secondo le tempistiche e con le modalità previste dalla normativa nazionale per l’approvazione e la pubblicazione dei documenti finanziari dell’impresa, con il coinvolgimento degli organi sociali dell’impresa secondo le rispettive competenze e attribuzioni. Da tale inclusione nella relazione di gestione discende, per le società quotate, l’estensione anche alla rendicontazione di sostenibilità della vigilanza demandata alla Consob.

L’applicazione delle disposizioni della CSRD avverrà in maniera graduale nel tempo a seconda della tipologia di destinatari. Più nel dettaglio, a decorrere dall’esercizio finanziario che inizia il: 

i. 1° gennaio 2024 (o ad una data successiva) per le grandi imprese e per le imprese madri di grandi gruppi, con oltre 500 dipendenti (anche su base consolidata) e che siano enti di interesse pubblico, ossia per i soggetti già tenuti all’obbligo di pubblicare la dichiarazione non finanziaria ai sensi del regime previgente; 

ii. 1° gennaio 2025 (o ad una data successiva) per tutte le grandi imprese e le società madri di grandi gruppi diverse da quelle di cui al punto i.;

iii. 1° gennaio 2026 (o ad una data successiva) per le piccole e medie imprese con strumenti finanziari ammessi alla negoziazione su mercati regolamentati, gli enti creditizi piccoli e non complessi e le imprese di assicurazione captive nonchè le imprese di riassicurazione captive; 

iv.1° gennaio 2028 (o ad una data successiva) per imprese di paesi terzi.

Corporate Sustainability Due Diligence Directive

La Direttiva 2024/1760/UE (c.d. CSDD o CS3D – Corporate Sustainability Due Diligence Directive) è stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea del 5 luglio 2024; gli Stati membri dovranno adottare e pubblicare, entro il 26 luglio 2026, le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alla Direttiva. 

Tale normativa si inserisce nel quadro dell’impegno dell’UE di rendere il proprio sistema di diritto all’avanguardia in materia ESG^[3], introducendo procedure di due diligence volte alla promozione di condotte aziendali sostenibili ed attente alla tutela dell’ambiente e dei diritti umani.

La Direttiva presenta un ambito di applicazione ristretto: alle sole imprese di significative dimensioni, in particolare quelle con più di 1.000 dipendenti e un fatturato globale netto superiore a 450 milioni di euro; alle società capogruppo di un gruppo che raggiunge i limiti minimi per l’adozione del bilancio d’esercizio consolidato; alle società che abbiano concluso (o che siano capogruppo di un gruppo che abbia concluso) accordi di franchising o di licenza nell’Unione in cambio di diritti di licenza con società terze indipendenti per un valore maggiore a 22,5 milioni di euro  nell’ultimo esercizio, laddove il fatturato globale sia superiore a 80 milioni di euro.

L’art. 5 della CSDD prevede che gli Stati membri assicurano che le società esercitino la due diligence in materia di diritti umani e di ambiente attuando le seguenti azioni:

1) integrare la due diligence nelle politiche aziendali e nei propri sistemi di gestione dei rischi, predisponendo un piano aziendale atto ad assicurare che business model e strategia d’impresa siano compatibili con la transizione ad un’economia sostenibile e con la limitazione del riscaldamento globale a 1,5 ºC, in linea con l’Accordo di Parigi;

2) individuare e valutare gli impatti negativi effettivi e potenziali sia in ambito ambientale sia nell’ambito dei diritti umani;

3) prevenire e attenuare gli impatti negativi potenziali ed arrestare gli impatti negativi effettivi predisponendo ed implementando un piano d’azione in materia di prevenzione, contenente scadenze ragionevoli e precise per gli interventi e indicatori qualitativi e quantitativi per misurare i progressi fatti. È inoltre richiesto che ciascuna società richieda ai suoi partner commerciali specifiche garanzie contrattuali per il rispetto del proprio codice di condotta ed (eventualmente) del piano operativo di prevenzione, estendendo in tal modo, a livello contrattuale, la rete di protezione dagli impatti negativi lungo l’intera catena del valore di ciascuna impresa coinvolta;

4) riparare gli impatti negativi effettivi;

5) istituire e mantenere una procedura di reclamo, che consenta di trattare reclami presentati dalle persone colpite da un impatto negativo, nonché da quelle che abbiano “fondati motivi di ritenere di poterne essere colpite“, dai sindacati e dagli altri rappresentanti dei lavoratori che rappresentano le persone che lavorano nella catena del valore interessata, nonché dalle organizzazioni della società civile attive nei settori collegati alla catena del valore interessata;

6) monitorare, almeno annualmente, l’efficacia della politica di due diligence e le misure di diligenza adottate;

7) pubblicare annualmente sul proprio sito internet la comunicazione al pubblico sugli obblighi di due diligence implementati nell’anno precedente.

In caso di mancata osservanza degli obblighi di due diligence, l’art. 29 della Direttiva prevede il dovere per tutti gli Stati membri dell’UE di assicurare un sistema di responsabilità civile (extracontrattuale).

Invero, le società soggette alla Direttiva potranno essere ritenute civilmente responsabili in tutti i casi in cui l’inosservanza (dolosa o colposa) degli obblighi di controllo e di prevenzione previsti dalla CSDD in materia di ambiente e diritti umani abbia cagionato un danno agli interessi della persona fisica o giuridica che sono tutelati dal diritto nazionale.

Tuttavia, le disposizioni attuative dovranno esonerare l’impresa da responsabilità per i danni causati esclusivamente dai partner commerciali e dovranno escludere qualsiasi forma di danno punitivo.

*

Nonostante l’ambito di applicazione della Direttiva CSDD in materia di due diligence sia stato ristretto (rispetto alla proposta inizialmente articolata dalla Commissione UE) alle sole imprese di significative dimensioni, sussiste uno stretto legame fra la Corporate Sustainability Due Diligence Directive e la Corporate Sustainability Reporting Directive: invero, un’adeguata raccolta di informazioni a fini di rendicontazione nell’ambito della proposta CSRD richiede l’istituzione di processi strettamente correlati all’identificazione degli impatti negativi in conformità con l’obbligo di due diligence predisposto dalla CSDD.

Inoltre, il panorama normativo e l’introduzione degli standard volontari ESRS VSME in materia di sostenibilità offrono anche alle PMI non quotate uno strumento flessibile per adeguarsi a queste nuove esigenze di rendicontazione senza subire eccessivi oneri burocratici e finanziari.

Il rischio di “non essere sostenibili” precluderà sempre di più l’accesso a risorse essenziali per la sopravvivenza, la crescita e la competitività di tutte le imprese, sia di grande che di piccola e media dimensione. In particolare, l’accesso ai mercati globali, al credito, alla comunità finanziaria, a premi assicurativi a condizioni agevolate, a gare e appalti sia pubblici che privati, dipenderà sempre di più anche dal profilo di sostenibilità aziendale.

Lo scenario normativo attuale mostra come le grandi sfide ambientali e sociali debbano dunque essere affrontate come questioni strategiche per le imprese e non come mera compliance, perché i nuovi piani di investimento europei hanno sempre più l’obiettivo di incrementare la sostenibilità e creare un’economia climaticamente neutra, competitiva e inclusiva.